Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 27/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00073/2012

S E N T E N C I A Nº 73

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA Y FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Y RECONVENCIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 27 de 2012, dimanante de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 116 de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Octubre de 2011 , siendo parte, como demandada-apelante DOÑA Lorenza , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos y defendida por la Letrada Doña Maria del Carmen Rodríguez Torre; y de otra, como demandante-apelado DON Francisco , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. Joaquín Delgado Ayuso; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el procurador de los Tribunales Doña Beatriz Domínguez Cuesta en nombre y representación de D. Francisco contra Doña Lorenza y estimando parcialmente la reconvención debo acordar y acuerdo: 1.- La modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de separación de fecha 5 de julio de 2004 y se fija la cantidad de 175 € mensuales a abonar por Francisco a Doña Lorenza en concepto de pensión de alimentos para su hijo común Enma, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme el IPC cada año. 2.- Se fija como nuevo régimen de visitas a favor del padre con su hija el siguiente: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las nueve horas de la noche del domingo.- Para el supuesto de que el viernes fuera festivo, el padre cogerá a su hija menor el jueves a la salida del colegio.- Para el supuesto de que el lunes fuera festivo, el padre entregará a la menor ese día, lunes a las nueve de la noche en el domicilio de la madre.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Lorenza , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 21 de Febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Lorenza formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11-10-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se estimaron parcialmente las pretensiones de modificación de medidas definitivas en pareja de hecho aprobadas por sentencia de 5-7-2004 en cuanto al régimen de visitas y reduciendo la pensión alimenticia del hijo común

Ciñe la parte apelante su recurso a la medida de pensión alimenticia, aprobada en cuantía de 175€/mes, interesando que se mantenga en la cuantía de 298€ que hasta el momento de dictado de la sentencia apelada venía abonando el demandante.

Invoca, en síntesis, como motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba.

Indica que en Convenio regulador de 2004 se estableció la pensión alimentos de la hija menor a cargo del padre en 250€/mes en 14 meses, sus ingresos 8.971,38€

Señala en cuanto a la capacidad económica del padre:

- que su declaración de renta en 2010 -figuran ingresos por 17.000€ y que como cargas refiere: Préstamo para pago vehículo BMW-por 600€/mes y alquiler de vivienda por 430€/mes.

- que dijo percibir unos ingresos de 700€/mes pero se ha acreditado que desde 8-7-2011- prestación de desempleo por plazo de 300días con cuota diaria de 35€, es decir 1050€/mes durante 10 meses (hasta junio 2012).

- que en fechas posteriores a la Demanda comenzó de nuevo a trabajar.

La parte apelada se opone alegando en síntesis:

- que el vehículo lo compró hace 3 años y que es de 2ª mano por el que paga 430€/mes y que le es imprescindible para trabajar aunque lo ha puesto a la venta.

- que por alquiler de vivienda paga 600€.

- que la prestación por desempleo finaliza en enero de 2012

- que sin embargo la madre vive en casa de sus padres y tiene una renta de 740€/mes.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos efectuados en la sentencia apelada

La obligación de pago de alimentos corresponde en principio a ambos progenitores y en función de su respectiva capacidad económica ( artículo 145 CC ). Por ello la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, ( artículo. 146 del CC ).

Debe destacarse en primer lugar que esta Sección de la A. Provincial ya señaló en sentencia 28-4-2004 que :".. el legislador prevé la posibilidad de variación de las medidas judiciales establecidas, siempre y cuando concurra el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en que se produzca "una alteración sustancial de circunstancias", ...

Esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta, según se ha venido señalando de forma reiterada por las Audiencias Provinciales, ha de reunir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente , de relativa importancia, no escasa ni transitoria, sino permanente o duradera y no meramente coyuntural, que no sea imputable a la simple voluntad del que solicite la revisión, y que no haya sido prevista o tenida en cuenta por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que la medida cuya revisión se insta fueron establecidas; estando en cualquier caso la estimación de la pretensión condicionada a la demostración, por quien demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que la alteración ha tenido lugar , es decir que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación, la contemplada por la Sentencia de nulidad, separación o divorcio, para la adopción de las medidas que se pretende modificar".

En el presente caso resulta como:

- En el Convenio regulador de 2004 aprobado judicialmente las partes pactaron que la pensión alimentos de la hija menor a cargo del padre fuera de 250€/mes en 14 meses.

- La Demanda de modificación se presenta en febrero de 2011 invocando que al tiempo del convenio percibía menos de 9000 €/año y que ha sido despedido de la empresa Megasat Telecom SL.

- La niña tiene actualmente 5 años.

- La madre vive con sus padres, trabaja y percibe unos 720-740€/mes.

- El padre percibió indemnización por despido por 1.537,84 € y a lo largo del proceso consta como ha tenido reconocida prestación por desempleo hasta el 29-1-2012, habiendo percibido hasta septiembre 1.050€/mes y desde octubre 2011: 900€/mes (folios 76-77).

Por todo lo expuesto se estima producida una variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de la aprobación del convenio aprobado judicialmente, en cuanto de una situación de actividad laboral con ingresos se ha pasado a una situación de desempleo, en el que la prestación por desempleo prevista ya ha finalizado, aunque se desconoce si se perciben otras ayudas o prestaciones. Tal modificación es sustancial y justifica en todo caso la reducción de la prestación alimenticia en los términos en que ha sido aprobada por la Sentencia Apelada.

TERCERO. -Costas.- No obstante la desestimación del recurso tratándose de la prestación de alimentos de menor y ante las dudas de hecho sobre los ingresos efectivos del apelado no se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Lorenza contra la sentencia dictada en fecha 11-10-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su confirmación, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.