Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 14/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00073/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 14/12

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1687/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE GUADALAJARA

APELANTE: Hermenegildo , Zaida

Procurador: BLANCA LABARRA LÓPEZ

Abogado: DAVID SACRISTÁN RUIZ

APELADO: DESARROLLOS DEL HENARES URBHENSA S.L.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 78/12

En Guadalajara, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1687/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 14/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Hermenegildo y Dª Zaida representados por la Procuradora de los tribunales, Dª BLANCA LABARRA LÓPEZ y asistidos por el Letrado D. DAVID SACRISTAN RUIZ y como parte apelada, DESARROLLOS DEL HENARES URBHENSA, S.L declarado en rebeldía, sobre acción de resolución de contrato de compraventa, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 23 de junio de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Blanca Labarra López, en nombre y representación de Hermenegildo y Zaida contra la entidad Desarrollos del Henares Urbhensa S.L. no procede declarar conforme a derecho la resolución realizada por la parte actora el 27 de mayo de 2010 y entregada el 23 de junio del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 14 de enero de 2008 respecto de la vivienda designada con el nº NUM000 , la cual llevaba anexa la plaza garaje nº NUM001 y el trastero nº NUM002 , sita en el solar que tiene entrada entre la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 y la CALLE001 NUM005 nº NUM000 de Chiloeches (Guadalajara), debiendo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos realizados.= Ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Hermenegildo y Zaida se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 27 de marzo de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. La cuestión litigiosa en la instancia aparece perfectamente delimitada en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida y la reproducimos, en cuanto interesa para la resolución del recurso de apelación, en los siguientes términos, a saber, el ejercicio por la parte actora de una acción resolutoria de contrato de compra-venta suscrito por las partes con fecha 14 de enero del año 2008, sosteniendo la demandante que la vendedora demandada incumplió su obligación de entrega de la vivienda en el plazo contractualmente estipulado, esto es, el 26 de mayo del año 2010.

La Juez, tras razonar en la Sentencia que la vendedora no cumplió con su obligación de entrega de los objetos de la compraventa en el plazo establecido (26 de mayo del año 2010), pues no se otorgó la escritura pública sin que se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación hasta el 23 de septiembre del año 2010, desestima sin embargo la demanda razonando que el plazo contractualmente estipulado no se fijó en el contrato con carácter esencial y su incumplimiento-tres meses y 27 días-, carece de entidad suficiente para sustentar la ruptura del vínculo contractual.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora a través de los distintos motivos que integran su recurso de apelación, habiendo permanecido la demandada en rebeldía tanto en la instancia, como en esta alzada.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica y desarrollado en el alegato tercero del recurso de apelación (los dos primeros describen las vicisitudes procesales acaecidas en la instancia), decíamos que sin formulación específica sostiene el recurrente que la Sentencia incurre en error al ignorar el contenido literal de la estipulación quinta del contrato y el artículo 1091 del Código Civil . Citando también como infringido el artículo 1255 del mismo texto sustantivo, se afirma en el recurso que la juzgadora analiza si concurren o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil , obviando la no aplicación de dicho precepto y sí lo previsto en la estipulación quinta del contrato que confiere a los demandantes un derecho del que hicieron uso. Dicha estipulación contiene a juicio de los recurrentes, una condición resolutoria expresa que excluye la aplicación de la condición resolutoria implícita contemplada en el precepto del Código Civil. Se desestima.

Para mayor claridad reproduciremos el contenido de la estipulación quinta del contrato privado de compraventa de fecha 14 de enero del año 2008 cuando establece que la terminación de la construcción, entrega de llaves y escrituración, en el supuesto de cumplirse las condiciones antedichas, se realizará en el plazo máximo de 24 meses a partir de la concesión definitiva de la licencia municipal de obra mayor contra presentación en el Excelentísimo Ayuntamiento de Chiloeches del proyecto de ejecución del edificio de viviendas, local, garajes y trasteros, salvo que medie justa causa. Dicha licencia municipal de obra mayor definitiva estará disponible para su exhibición a la parte compradora a partir del momento de su concesión en el domicilio de Desarrollos del Henares Urbhensa S.L. que aparece en el encabezamiento del presente documento. De superarse la fecha máxima para entrega la parte compradora podrá optar entre exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso a la parte vendedora una prórroga por seis meses más, o por la resolución del contrato. En el supuesto de que la parte compradora no comunique a la parte vendedora dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del plazo de entrega, su deseo de resolver la compraventa, quedará tácitamente prorrogado el mismo. Si la parte compradora optara por la resolución, la parte vendedora le devolverá las cantidades recibidas, incrementadas con sus intereses calculados desde la fecha de ingreso de cada una de ellas hasta la repetida fecha máxima de entrega incumplida (...).

La doctrina de esta Sala al respecto aparece recogida en nuestra Sentencia de fecha 13 de diciembre del año 2.011 de extensa pero inexcusable cita "hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de fecha 27 de septiembre del año 2.011 que "lo relevante para el litigio en lo que concierne al plazo de entrega de las viviendas (...), es si el mismo fue establecido o no con carácter esencial por las partes en el contrato y de no ser así, si su incumplimiento integra los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para habilitar el ejercicio de la acción resolutoria. Así lo tiene establecido, también, el Tribunal Supremo. Dice la STS de fecha 9 de junio del año 1.986 "No puede afirmarse sin embargo, que con la mora así producida se pueda alcanzar el pretendido efecto de la resolución del contrato por cuanto en esta fecha últimamente expresada del veintitrés de junio o sea dentro del mes siguientes a la fecha fijada para la entrega no faltaba en el piso, según la certificación del Arquitecto director, sino la colocación de la cisterna de gas propano en la zona ajardinada y que el requerido había ofrecido suplir provisionalmente por medio de una instalación específica para la vivienda del demandante, de gas butano. Aparte ello, ni siquiera la mora aparece perfectamente delimitada por cuanto el requerido tiene alegado que mediaron dificultades significativas de fuerza mayor para el remate de la obra, de una parte y de otra, el requerimiento moratorio del doce de julio de mil novecientos ochenta y uno ni contiene el pago por el comprador del resto del precio pactado todavía pendiente y que ascendía a dos millones setencientas setenta y seis mil novecientas sesenta pesetas ni la manifestación de que se allanaba a entregarlo al tiempo de recibir la cosa, actitud indispensable para el efecto de la mora según el párrafo último del ya citado artículo mil cien . Lo decisivo, sin embargo, para mantener la denegación de la pretensión resolutoria es que la conducta observada por el demandado no puede conceptuarse de incumplimiento del contrato de mil novecientos setenta y siete ya que, liquidado el retraso primeramente padecido en la entrega de la vivienda mediante pactarse la novación modificativa de once de marzo de mil novecientos ochenta en la cual se consideraría también el retraso en el pago de la parte del precio pendiente, imputable éste al comprador, consistiendo aquélla en ampliar la cosa vendida, sin elevación del precio al menos con una de las dos plazas de garaje a que se alude en el documento de dicha fecha, el retraso estimable como incumplimiento no es otro que el producido a partir del transcurso del mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno. El retraso y aun mora así puntualizados no acarrean, en el caso que se contempla, la inutilidad de la prestación para el acreedor, siendo inatendible su pretensión resolutoria, y máxime si se trata de una vivienda de temporada; y tampoco puede fundarse la resolución en haberse elevado el plazo delimitado por el final del mes de mayo constituyéndolo en plazo esencial de suerte que la corta inobservancia del mismo autorice su juego como cláusula resolutoria expresa. La mora, por otra parte, no conlleva necesariamente otras consecuencias jurídicas propias que las de los artículos mil noventa y seis y párrafo tercero del mil ciento ochenta y dos, mil ciento ocho y mil quinientos uno del Código Civil . Las preinsertas consideraciones, puestas en el contexto de una dilatada doctrina jurisprudencial interpretando el artículo mil ciento veinticuatro en el sentido de exigir, fuera del caso obstativo, una voluntad del incumplidor deliberada y obstinadamente rebelde a la efectividad de las prestaciones que le incumben frente a la cabal observancia por la otra parte que solicita la resolución de las obligaciones correspectivas y, en suma favorable a la conservación del contrato, destituyen de fundamento al motivo tercero del recurso que invoca la infracción de diversos artículos presididos por el mil ciento veinticuatro ".

En la misma línea el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de diciembre de 2002 , siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto y sentada, entre otras, en sentencias de 20 de noviembre de 1984 , de 21 de septiembre y 19 de octubre de 1993 y 18 de febrero de 1997 , recordaba que "para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstructiva al cumplimiento de lo convenido que por su transcendental importancia pueda justificar su resolución".

También en Sentencia núm. 891/2006 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 22 de septiembre de 2006 incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de las circunstancias de la prestación: "El término esencial bien como período dentro del que se ha cumplir, bien como momento (fecha) en el que debe efectuarse la prestación tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de los términos del mismo o de las circunstancias de la prestación de modo inequívoco, de tal forma que la actuación cumplidora posterior no resulta ya útil para el interés del acreedor desde la perspectiva con que se configuró el sinalagma contractual concurso de voluntades".

En semejantes términos la STS de fecha 17 de diciembre de 2.008 cuando dice "El incumplimiento que da lugar a la presente demanda se produce porque los obligados a la entrega de determinados pisos del inmueble que estaban edificando, como parte del pago del terreno adquirido al recurrente, no observaron el plazo a que se habían comprometido para la entrega de la obra. Pero como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado. Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12- 2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos. Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación. Por ello, hay que entender que: a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el artículo 1124 del CC ; b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor, y c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato. Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del 1124 del CC, que se ha denunciado como infringida".

Para concluir en la reciente Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 12 marzo 2009 (Pte: Salas Carceller, Antonio), que establece que "el artículo 1124 , en su párrafo segundo, faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el 1124 del CC ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo Código . Como afirma la sentencia de 28 septiembre 2000 , en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción « la mora no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo), sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra, haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el artículo 1.101 del CC , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria», que no ha sido solicitada en el presente caso".

Más adelante decíamos en la misma resolución "sobre la cuestión de si el establecimiento de plazo ya confiere al fijado carácter esencial para las partes, nos hemos pronunciando también con reiteración en esta Sala y hemos dicho (Sentencia de fecha 6 de abril del año 2.011 ) que "el plazo de entrega no aparece configurado en el Código Civil como una de las obligaciones esenciales del vendedor hasta el punto de que el artículo 1.461 establece como obligaciones de éste la entrega y saneamiento de la cosa objeto de venta- sin mención del tiempo del cumplimiento-, frente a lo acontecido con el comprador a quien el artículo 1.500 del mismo texto sustantivo le obliga a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijado en el contrato. Afirma nuestra Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2.010 "Allí se dijo- se refiere a la Sentencia de 8 de enero del año 2.009 - que "Cabe insistir por último en que (así, las SS. de esta Sala de 7 octubre 1994 [RJ 1994444 ] y 15 octubre 1999 ), para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento y pueda dar lugar, en las obligaciones recíprocas, al efecto resolutorio, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor". En los mismos términos la Sentencia de esta Audiencia de fecha 30 de junio del año 2.008 "se ha de recordar que es reiterada la doctrina que señala que el retraso en la entrega, salvo supuestos excepcionales, no supone un incumplimiento objetivo y básico, sino, a lo sumo, un cumplimiento defectuoso, a los fines de aplicación del art. 1124 C.C ., S.T.S. 13-12-2002 . En parecida línea, S.T.S. 7- 3-1995 , que apunta que el mero retraso no es equiparable al incumplimiento y no frustra el fin perseguido, sin perjuicio de que, si aquel hubiere producido un daño pudiera surgir la obligación de indemnizar". En su consecuencia, solo en los supuestos en los que el cumplimiento puntual de la obligación se haya elevado a la categoría o condición esencial del contrato, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, solo en tales casos, se insiste, y no en el de cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones, podrá la contraparte interesar la resolución contractual. Consecuencia de cuanto antecede es señalar que el retraso producido en estos autos no habilita la automática resolución contractual pretendida por la parte actora, y habrá de valorarse si el efectivamente producido, llena los requisitos más arriba mencionados para permitir el éxito de la acción resolutoria. No se comparte el argumento de los apelantes, apoyado en resoluciones dictadas por algunas Audiencias Provinciales, conforme al que la mera circunstancia de contemplarse en el contrato la posibilidad de su resolución en caso de transcurrir el plazo fijado para la entrega de las viviendas, convierte dicho plazo en esencial, y es que como dice la SAP de Ciudad Real de fecha 23 de mayo del 2005 "el plazo sólo implica verdadero y propio incumplimiento por el mero transcurso del mismo cuando de la naturaleza de las prestaciones se infiera o cuando las partes han convenido en darle el carácter de plazo esencial, que es aquél a partir del cual el contratante que ha de recibir la prestación de la contraria no podría objetivamente ver colmada la finalidad pretendida por el contrato. Si se trata de plazo no esencial sólo el retraso significativo, que excede la situación de mora, se equipara al incumplimiento".

En lo concerniente al automatismo en la aplicación de las llamadas condiciones resolutorias expresas y abordando con ello los alegatos vertidos por el recurrente más arriba señalados hemos dicho también en la resolución ut supra referida recordando nuestra Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2.010 que "A mayor abundamiento y por si lo anterior no bastara, no comparte esta Sala el automatismo que el recurrente predica de la tantas veces repetida estipulación contractual ( se refiere a una condición resolutoria expresa ). Al respecto podemos citar la STS de fecha 7 de junio de 1.996 cuando establece que "Como tal cláusula resolutoria expresa, esta estipulación está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1124 del CC (citado por el recurrente en el motivo); doctrina correctamente aplicada en la sentencia recurrida, cuando exige su examen y sanción por los Tribunales, en los supuestos en que la resolución del contrato es impugnada y resistida por la parte contraria, al no contar con la necesaria fuerza coactiva la simple voluntad de los particulares. Circunstancia que más claramente concurre en el presente caso, en donde no se establece una facultad resolutoria omnímoda, sino sujeta a unas determinadas circunstancias (no poder construir en las condiciones pactadas), condición que sería necesario interpretar". Igualmente nuestra Sentencia de fecha 8 de enero del año 2.009 cuando señala que "es también cierto que existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo manteniendo que no procede la aplicación del art. 1124 del Código Civil , por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe "pacto de lex commissoria", es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente, por aplicación del artículo 1.091 , y no por la "facultad" de resolver que otorga el referido art. 1124 del C.C . ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 930/2000 de 11 de octubre de 2000, R.J. Ar. 7723 ; 4 de abril de 1990, R.J. Ar. 2694 ; 8 de febrero de 1980, R.J. Ar. 933 ; 30 de marzo de 1976, R.J. Ar. 1477 ; 4 de mayo de 1972, R.J. Ar. 2127 ; 24 de febrero de 1966, R.J. Ar. 1533 ; 8 de mayo de 1965, R.J. Ar. 2519 ; 23 de noviembre de 1964, R.J. Ar. 5453 ; 19 de diciembre de 1956, R.J. Ar. Año 1957 nº 194 ; 20 de febrero de 1950, R.J. Ar. 550 ; 19 de diciembre de 1946, R.J. Ar. 1411 ; l de mayo de 1946, R.J. AR. 558). En el presente supuesto la controvertida cláusula daba derecho a la compradora a rescindir ante un incumplimiento culpable del plazo de entrega ,"previo requerimiento a la vendedora " facultad que ya le otorga sin más el artículo 1.124, de resolver el contrato de compraventa, pero ello, desde luego , no comportaba para ninguna de las partes, la imposibilidad de exigir, ante el incumplimiento de la otra, la entrega de las prestaciones comprometidas. Aunque la cuestión sea simple en extremo, basta señalar que no estamos ante el establecimiento de una condición resolutoria en sentido estricto con la simple lectura del artículo 1.115 cuando establece que el cumplimiento de las condiciones no puede hacerse depender de la exclusiva voluntad del deudor. En definitiva, el sentido de la controvertida cláusula quinta no era otro que el de determinar la forma en que, para el caso de que la parte compradora optara, ante el incumplimiento del plazo de entrega por la resolución del contrato, debería actuar dicha parte requiriendo previamente al cumplimiento extrajudicial y para el supuesto de no cumplir su obligación poder dar por resuelto el contrato". Diremos para concluir desestimando este primer motivo de apelación, que una cosa es que por virtud de la plasmación en el contrato de una condición resolutoria expresa, haya de estarse a lo pactado por las partes en virtud del principio de autonomía de voluntad consagrado en el artículo 1255 del CC y otra, bien distinta, que para tal supuesto no haya de tomarse en consideración si se ha producido incumplimiento de las obligaciones contractuales de la contraparte, la entidad de dicho incumplimiento y, en fin, si el mismo ampara la resolución del contrato, examen éste que es el realizado por la sentencia apelada. Es doctrina jurisprudencial reiteradísima en relación con el impago del precio en la compraventa, mas perfectamente trasladable a los supuestos de incumplimiento de cualesquiera otra de las obligaciones contractuales, la que ha venido a proclamar la conjunción y armonía entre los artículos 1124 y 1504 del CC , actuando el primero con carácter de generalidad y el segundo como especial; señalando las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo que la resolución del contrato de compraventa de inmuebles por impago del precio, conforme al artículo 1.504 citado, háyase o no convenido pacto comisorio, presenta determinadas particularidades que se rigen específicamente por lo dispuesto en elart. 1.504 C.C ., el cual opera como norma especial y preferente en esta materia respecto al art. 1.124 C.C ., pero sin que ambos preceptos se excluyan entre sí, siendo reiterada la jurisprudencia que los considera compatibles y complementarios, de manera que para que prospere la acción resolutoria fundada en el art. 1504, han de concurrir también los requisitos que condicionan la aplicación del art. 1124 ( SsTS 5 septiembre de 1990 , 22 enero de 1991 , 9 julio de 1993 y 26 enero de 1996 ). La STS de 15 de marzo de 2001 , en un supuesto muy similar al que nos ocupa, atiende a los motivos de la alegación de la resolución ex art. 1124 pese a la existencia de una cláusula resolutoria expresa, al señalar que "El Motivo, tampoco puede compartirse, porque, del propio contenido de esa cláusula Decimoctava del Contrato suscrito entre las partes, no se deriva impedimento alguno para que la Sala tenga en cuenta como norma genérica determinante del incumplimiento, la nuclear inserta en elart. 1124 CC. amén de que, en caso alguno, puede pugnar su aplicación con un supuesto pacto de "lex commissoria", porque, se repite, del contenido de dicha cláusula no puede derivarse la inadecuación de la aplicación del art. 1124 , sobre todo, cuando aparte de que no se menciona "nominatim" por la Sala ese art. 1124 , además debe compulsarse la pretensión de la contraparte que se opuso a la demanda en base a ese previo incumplimiento de la actora, por lo que hay que decidir si se ha dado o no ese incumplimiento grave de que parte susodicha cláusula, lo que obvio es, requiere examinar el citado art. 1124 . En definitiva, si ese pacto comisorio intercalado en referida cláusula contempla como premisa el "incumplimiento grave de cualquiera..." para luego proceder al rito establecido, es claro, que habrá de apreciarse previamente si acontece o no ese incumplimiento, por lo que, el art. 1124 , es norma básica que ni tan siquiera se anula cuando aquel pacto está fijado, "ope legis", en el supuesto del significativo artículo 1504 del CC ".

A lo más arriba razonado podemos añadir la doctrina recogida en la Sentencia del TS de fecha 26 de noviembre del año 2.007 que se refiere a un caso en que se pactó que si la compradora no pagaba a su vencimiento un plazo de amortización del precio pactado, la vendedora podría elegir entre exigir el abono correspondiente o la resolución del contrato, "que se producirá de pleno derecho con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora notificada por acta notarial o judicialmente a la parte compradora". En esa misma Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se dice a continuación que es perfectamente posible recoger en el contrato una condición resolutoria expresa, para el supuesto de incumplimiento de la obligación esencial de pago, y se añade: "Por otra parte, cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 (...)".

Desde la precedente doctrina y aún cuando es cierto que el pacto en el contrato de una condición resolutoria expresa excluye por lo general la doctrina de la condición resolutoria tácita ( artículo 1.124 del CC ), dicha doctrina general no excusa del examen de cada caso y el TS ha admitido en algunos supuestos la sujeción de lo pactado a la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos en relación con el precitado artículo 1.124 pues como dice la SAP de Madrid (sección 19) de fecha 6 de noviembre del año 2.006 para un supuesto que guarda notable semejanza con el enjuiciado, "desde las precedentes consideraciones (...) entendemos improcedente la resolución realizada por la demandante el día 16 de ese mismo mes, esto es, dos días antes del señalado por la demandada para el otorgamiento de la escritura pública, pues claro se nos presenta que no existe voluntad incumplidora de la demandada, aun valorando el pacto de lex commissoria, esto es la existencia de cláusula establecida por las partes que condiciona y regula el ejercicio de la resolución, pues también es de valorar en su relación el principio de la buena fe como informador de todo el ordenamiento jurídico y el cual se quebranta cuando el poder en que el derecho subjetivo consiste se utiliza con una finalidad económico social distinta de aquélla para la cual ha sido atribuido a su titular, principio de la buena fe, conforme al cual han de ejercitarse los derechos, artículo 7.1 del CC , que debe actuar como modelo de conducta o como referencia para extender la responsabilidad contractual a las derivaciones de lo expresamente pactado, y sin que la conducta de los demandantes desde lo antes indicada entendamos se adapte a principios de buena fe, aunque se adapte a la literalidad del contrato, por lo precedente que hayamos de estimar el recurso en cuanto a su través se postula revocación de la sentencia en cuanto declara válidamente resuelto el contrato a instancia de la parte demandante, compradora, con las consecuencias que de ello deriva".

Desde lo que antecede no compartimos en esta alzada el automatismo postulado por los apelantes en la aplicación de las condiciones resolutorias expresas pactadas en los contratos de compraventa lo que sería razón suficiente para desestimar el recurso de apelación si no fuera porque, a mayor abundamiento, tampoco consideramos que la estipulación quinta más arriba transcrita suponga propiamente una condición resolutoria expresa. En realidad las opciones que confiere al comprador para el supuesto de incumplimiento por parte de la vendedora del plazo de entrega de la vivienda, son las mismas que le atribuye el artículo 1124 del Código Civil con la única particularidad de liquidar expresamente los daños y perjuicios. En definitiva la tantas veces repetida cláusula no confiere a los compradores más derechos que los que ya tenían reconocidos en el propio Código Civil, y por tanto su ejercicio queda sujeto y sometido a los requisitos que jurisprudencialmente se señalan para el éxito de la acción resolutoria.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Carente- como el anterior- de formulación específica y desarrollado en las alegaciones cuarta y quinta, reiterando manifestaciones que insisten en el incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega de la vivienda ( estipulación quinta ) incumplimiento reconocido en la Sentencia apelada, introducen ahora como alegación novedosa que el mero hecho de contemplarse en el contrato un plazo de entrega de la vivienda ya supone y por tal circunstancia, que los contratantes han asignado al mismo carácter esencial, alegato éste que merece la misma suerte desestimatoria que los anteriores, pues ya hemos expuesto más arriba cual es la doctrina de esta Sala señalando que el hecho de incluir en el contrato un plazo para la entrega de la vivienda y por solo dicha circunstancia, no convierte al plazo en elemento esencial de la contratación y su incumplimiento- por tan solo tres meses y 27 días- no permite a los compradores resolver el contrato.

CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que los anteriores y citando ahora la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, concretamente su artículo 62 cuando señala que en la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato, y el artículo 68 al establecer que el consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato, añadiendo su artículo 76 que el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas sin retención de gastos lo antes posible y en cualquier caso en el plazo máximo de 30 días desde el desistimiento, insisten los demandantes en la procedencia de la resolución del contrato dada su condición de consumidores y el incumplimiento de la vendedora.

El rechazo del motivo viene impuesto por suponer la invocación de la normativa de consumidores y usuarios cuestión nueva introducida en esta alzada y no pedida en la demanda, con la consiguiente vulneración de la proscripción de la " mutatio libelli". Como dice la SAP de Salamanca de fecha 13 de julio del año 2.010 "es preciso significar que la apelación, en nuestro sistema procesal, es un recurso por el que se lleva a un tribunal superior, bien la impugnación de una resolución de contenido procesal, para que se corrija el defecto de esta naturaleza, bien la impugnación de una resolución de contenido material, para que se dicte otra resolución conforme al derecho sustantivo aplicable; sólo en el segundo supuesto puede decirse que la apelación da lugar a una segunda instancia, aunque en sentido limitado, según marca el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia. Ello entraña que el recurso de apelación no es un nuevo proceso en el que las partes puedan efectuar nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos o que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad. O lo que es lo mismo, al argumentar en el escrito de recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, el recurrente no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer -si fuera el demandado-, nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : "(...) los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( Sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, Sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ) (...)".

También la STS de fecha 29 de mayo del año 2.008 "la presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la demanda] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 ), pues prevalece «[...] la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( art. 548 LEC 1881 )», tal como proclama hoy el artículo 412.2 LEC , entendiendo por tales, entre otros, los que alteran el presupuesto de hecho sobre el que se pretende la aplicación de la norma".

Finalmente, la STS de fecha 9 de marzo del año 2.011 cuando dice "los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda".

En cualquier caso y a mayor abundamiento la referencia a la normativa de consumidores y usuarios resulta inadecuada pues la discusión central en este proceso no radica en determinar si alguna de las cláusulas contractuales son abusivas, sino en interpretar qué efectos tiene para la vigencia del contrato la entrega fuera de plazo, si es un mero retraso o un incumplimiento generador de resolución contractual.

QUINTO.- Enunciación del cuarto motivo del recurso de apelación. Sin concreta formulación arguyen ahora los recurrentes que procedería en cualquier caso la resolución del contrato al amparo de la ley 57/68, y que la vendedora incumplió la obligación de entregar aval o seguro pese a ser requerida por los compradores.

Sin perjuicio de que se trata también de un alegato intempestivamente introducido en el recurso de apelación circunstancia suficiente para hacerlo improsperable, hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha 6 de abril del año 2.011 "El art. 3 de L 57/1968 dispone: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.» Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3 , el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Recordemos lo que nos dice la SAP de Murcia de fecha 10 de marzo del año 2.009 "En tal sentido el artículo 3 de la Ley 57/1968 citado no supone nada más que el reconocimiento específico para la compraventa de inmuebles de la facultad de resolución del comprador de un inmueble por expiración del plazo de entrega pactado, facultad que con carácter general está prevista en el artículo 1124 del Código Civil , sin que de dicho texto legal se pueda inferir en modo alguno que la resolución es automática por la expiración del plazo de entrega, pues dicha acción debe de ponerse en relación con la jurisprudencia sobre el particular que es la derivada de la interpretación del artículo 1124 citado. De hecho este artículo 3 de la Ley 57/1968 nunca ha sido utilizado por la jurisprudencia para justificar una automática resolución contractual, y ello a pesar de que se trata de una ley con una prolongada vigencia en el tiempo desde su entrada en vigor. Los artículos 1157 y 1462 del Código Civil pueden tener relación con la entrega de la cosa, pero no son aplicables, pues es evidente que el apartamento no se ha entregado, hecho no discutido, puesto que no se ha otorgado la escritura pública de compraventa". En igual sentido, la SAP de Córdoba de 21 de diciembre del año 2.007 . Desde la precedente doctrina y no suponiendo el cauce resolutorio ahora examinado, que la acción se vea desprovista de las exigencias más arriba examinadas para su éxito que, ya se ha dicho, no concurren en el supuesto que se nos somete, se está en el caso de desestimar también el motivo impugnatorio al que se contrae el presente fundamento". Así pues la invocación del artículo 3 de la ley 57/1968 de 27 de julio no dota a la acción ejercitada, rectius, no libera su ejercicio de la necesaria concurrencia de las exigencias genéricamente establecidas para el éxito de la acción resolutoria del artículo 1.124 del CC , sin que dicha conclusión aparezca desvirtuada por las resoluciones de nuestro Alto Tribunal que se mencionan por los recurrentes. La STS de fecha 19 de julio del año 2.004 , por tratarse el supuesto de hecho en ella examinado de una reclamación de cantidad en la que el TS no sienta la doctrina de que la acción tantas veces repetida faculte una resolución automática del contrato de compraventa prescindiendo de las exigencias del artículo 1.124 del CC . La de 9 de abril del año 2.003, porque además de ser predicable de la misma cuanto más arriba hemos dicho, venía referida a un supuesto de hecho en el que las obras nunca llegaron a concluirse quedando paralizada la construcción. Mención aparte merece la STS de fecha 15 de noviembre del año 1.999 que, curiosamente, citan los recurrentes. Se califica de curiosa la cita puesto que la resolución señalada viene a sostener justamente lo contrario a lo pretendido en el recurso acomodándose plenamente a ello la doctrina mantenida por esta Sala. Dice el Alto Tribunal "El contrato no contiene cláusula alguna respecto a la fecha de entrega del piso, llevándose a cabo por entonces obras constructivas de rehabilitación en el edificio donde se halla ubicado. En el caso presente el retraso que se denuncia no procede de un actuar arbitrario de la vendedora, que represente efectivo y decisivo incumplimiento contractual, pues quedó adverado que el 1 de abril de 1.993 el Arquitecto director de la obra emitió certificado final, que fue presentado en el Colegio el día 7 siguiente, antes de la resolución que tuvo lugar el día 16 de dicho mes y año, si bien fue visado el 29 siguiente. Es decir que materialmente la vivienda ya se había construido en dicha fecha, no obstante las mejoras que fueron introducidas a instancia del recurrente, habiendo obtenido licencia de primera ocupación el 21 de junio de 1.993, la que actúa sobre obra efectivamente acabada. El posible retraso es más bien de naturaleza administrativa, pero no apto para justificar la resolución promovida, pues para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( Ss. de 20-6-1993 y 4-10-1996 )". Es decir y como viene sosteniendo esta Audiencia, el artículo 3 de la ley especial no dota a la acción resolutoria que se ejercita en él amparada de una suerte de automatismo, exigiendo por el contrario en el incumplidor una voluntad inequívocamente obstativa que frustre decisivamente el fin económico del contrato. Desestimaremos también este motivo impugnatorio".

Para concluir y respecto del alegato de falta de entrega del aval o seguro en garantía de las cantidades entregadas a cuenta, señalar tan solo que las viviendas han sido construidas y puestas a disposición de los compradores con lo que no ha tenido lugar la realización del riesgo que tales garantías amparan.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC , las costas de esta alzada se impondrán a los recurrentes al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de junio del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.