Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 257/2010 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000073/2012

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 2 de abril de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 257/2010, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 38/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandados, D. Teodoro , r epresentado por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y asistido por el Letrado D. VICENTE IGNACIO CIÁURRIZ GÓMEZ; y D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D . MARTÍN ZUDAIRE POLO; parte apelada, el demandante, D. Constancio , representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por la Letrada Dª SILVIA SÁNCHEZ SOTO; y el codemandado,

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 38/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' FALLO

Que ESTIMANDO,como ESTIMO, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por D. Jaime Ubillos Minondo, Procurador de los Tribunales, y de D. Constancio , contra GESTION FINANCIERA DE INVERSIONES Y MANDATOS S.L, declarada en rebeldía procesal, D. Teodoro , representado en autos por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre, y D. Marco Antonio , representado en autos por la Procuradora Dª Mª José González Rodríguez, debo CONDENAR y CONDENO a dichos demandados de forma solidaria a satisfacer el coste total de las reparaciones de los defectos que existen en la vivienda de la parte actora tal y como se determinan y presupuestan en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Moises adjuntado a la demanda, el cual se cifra prudencialmente en la cantidad de 24.659,28 (VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON VEINTIOCHO) Euros, más la actualización que corresponda por variaciones en los costes entre la fecha del informe y la fecha en que efectivamente se lleve a cabo, y todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, el cual se preparará ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Líbrese y únase testimonio y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandados, D. Teodoro y D. Marco Antonio .

CUARTO.-La parte apelada, el demandante, D. Constancio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a los apelantes en ambas instancias.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 257/2010 , habiéndose señalado fecha para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales; a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Constancio promovió Juicio Ordinario contra Gestión Financiera de Inversiones y Mandatos S.L., D. Teodoro , y D. Marco Antonio , en sus respectivas condiciones de promotora, arquitecto, y arquitecto técnico, solicitando del Juzgado dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'Se declare la existencia en la vivienda propiedad de mi mandante de los defectos y patologías constructivas señalados en el informe que se adjunta a la presente demanda condenando a los demandados a satisfacer el coste total de la reparación de los defectos, que se cifra prudencialmente por esta parte en la cantidad de Veinticuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Nueve Euros con Veintiocho Céntimos de Euro (24.659,28 €)según informe pericial emitido por el Arquitecto D. Moises , más la actualización que corresponda por variaciones en los costos entre la fecha del informe y la fecha en que efectivamente se lleve a cabo' .

Declarada la promotora codemandada en situación de rebeldía procesal, los otros dos codemandados presentaron sendos escritos de contestación a la demanda, coincidiendo en alegar la excepción de prescripción y, subsidiariamente, su respectiva falta de responsabilidad respecto de los defectos existentes en la vivienda del demandante y que éste considera como vicios ruinógenos.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras desestimar la excepción de prescripción alegada por los dos codemandados personados en el procedimiento, estimó íntegramente la demanda.

La desestimación de dicha excepción se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida en los siguientes términos:

'Pasamos a analizar, en primer lugar, la excepción de prescripción alegada por ambos demandados comparecidos. Respecto al arquitecto, Sr. Teodoro , se indica que todas las reclamaciones previas se dirigieron contra la promotora, y ninguna frente al Arquitecto Superior, hasta el acto de conciliación que precedió a la presente demanda. Con mayor ahínco lo defiende el Arquitecto Técnico, por cuanto entiende que frente a él ni tan siquiera se dirigió el acto de conciliación, no constándole reclamación alguna hasta el momento del presente litigio. Ciertamente, tampoco se discute en autos que el actor reiteró numerosas quejas dirigidas frente a la promotora- constructora- vendedora, sin que entre una y otra haya transcurrido mínimamente el plazo de prescripción previsto en el artículo 18 de la LOE , habiéndose iniciado inclusive las reclamaciones antes de que la compraventa fuera elevada a escritura pública. Comenzando por el tema del Arquitecto Superior, entendemos que, si bien las reclamaciones formales las dirigió el perjudicado frente a la promotora, como resulta lógico, pues sólo con ella el comprador mantiene una relación contractual, consta que, al menos en dos ocasiones en los años 2005 y 2006 no sólo el mismo fue requerido por la entidad promotora para verificar los defectos alegados de contrario, sino que inclusive llegó a visitar la vivienda en compañía del perito emisor del dictamen de la parte actora, sin que desde luego conste un transcurso de más de dos años entre uno y otro acaecimiento y la presentación de la papeleta de conciliación dirigida contra el mismo. Pero es que, además, y lo mismo es válido frente al arquitecto técnico, quien realmente sí que no consta haber sido requerido ni comunicado previamente hasta el momento de interpelación judicial, hemos de entender que las intimaciones y reclamaciones efectuadas, como es lógico además, frente a la entidad promotora, han de tener virtualidad interruptiva de la prescripción frente a los demás agentes constructivos cuya responsabilidad es solidaria, no porque así nazca de ninguna resolución, como se pretende, al invocar la teoría de la solidaridad impropia, sino porque legalmente viene establecido en el artículo 17 de la LOE , de manera que el promotor, como lógico corolario de ser el contratante vinculado directamente con el adquirente perjudicado, ha de responder solidariamente frente a éste de cuantos defectos adolezca su vivienda y deriven de la actuación negligente atribuible a cualquier agente de la construcción de la cual ha de responder frente al comprador o adquirente. De manera que, constando reclamaciones constantes del perjudicado frente a la entidad promotora, que legalmente responde de forma solidaria independientemente de cuál sea el agente constructivo responsable de los defectos alegados, no podemos sino entender que el plazo prescriptivo quedó interrumpido frente a todos los posibles responsables cuyo vínculo necesariamente es solidario con el promotor, no habiendo lugar a entender prescrita la acción contra ninguno de los demandados.'

TERCERO.-Como quiera que los dos codemandados personados recurren en apelación la sentencia de primera instancia, alegando la prescripción de la acción ejercitada en la demanda en base a unos mismos fundamentos jurídicos, y, dado que una eventual estimación de esta excepción haría innecesario el examen de las demás cuestiones debatidas entre las partes, analizaremos conjuntamente sus respectivos recursos en lo que a este extremo se refiere.

Coinciden ambos apelantes en discrepar de la sentencia recurrida en cuanto a la trascendencia que otorga a las reclamaciones efectuadas por el demandante frente a la promotora para interrumpir el plazo de prescripción, no solo frente a ella, sino también frente a ellos mismos, al haber considerado que la responsabilidad de todos los codemandados ' es solidaria, no porque así nazca de ninguna resolución, como se pretende, al invocar la teoría de la solidaridad impropia, sino porque legalmente viene establecido en el artículo 17 de la LOE .'

La cuestión del alcance que haya de darse al artículo 1.974 del Código Civil , en cuanto, en su primer párrafo, dispone que ' la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores', ha sido tan controvertida que, como recuerda la STS núm. 223/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 14 marzo (RJ 20033645), motivó que 'La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.'

En el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia se recuerda que 'En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada «solidaridad propia», regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, «ex voluntate» o «ex lege», otra modalidad de la solidaridad, llamada «impropia» u obligaciones «in solidum» que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código Civil en su párrafo primero, mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad «in solidum» (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código Civil ), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente «ex voluntate» o «ex lege», puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada.'

Y en el quinto se concluye que '(...) Mantener que en estas circunstancias puede perjudicarle la interrupción de la prescripción es contradictoria con la fuente de donde nace la solidaridad, que es la sentencia, y que no existe con anterioridad. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1993 , en caso análogo, por lo que atañe a la presencia del sujeto en cuestión en el proceso, razona que, la prescripción sólo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el artículo 1.974- 1º del Código Civil , aunque luego en la resolución judicial se acuerde el abono de la indemnización con carácter solidario, porque ello viene imperado por la doctrina jurisprudencial no por la preexistencia de una obligación con tal carácter que siempre ha de constreñirse a las derivadas de las constituidas contractualmente, sino por la necesidad de establecer en la responsabilidad extracontractual, un mecanismo equilibrador en favor del tercero víctima del daño acaecido en aras de la seguridad social y pública. Es verdad que otras sentencias de esta Sala, aparentemente dan cobijo a la tesis contraria, razón que obligó a dirimir los diferentes criterios ante el pleno consultivo de la Sala Primera. Sin embargo, las dichas sentencias, analizadas en sus circunstancias fácticas, en la mayoría de los supuestos o expresan razonamientos genéricos o se refieren a problemas distintos, sin que, desde luego, conste de los casos examinados, que a ninguna persona no demandada por haber concurrido, supuestamente con su conducta, a la producción de una responsabilidad «in solidum», resuelto al tema, en el primer pleito, por sentencia firme, se la pueda, transcurrido el plazo de prescripción, demandar en un segundo pleito, arguyendo la interrupción de la prescripción, por el ejercicio judicial de la acción contra los primitivos demandados.'

Esta misma doctrina se aplica en la STS núm. 1086/2007, de 19 octubre (RJ 20078257), que recuerda cómo las SSTS de 14 de marzo y 5 de junio de 2003 , introdujeron, respecto del acuerdo antes transcrito, la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.'

Y añade: 'A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'.'

En idéntico sentido, la STS núm. 545/2011, de 18 julio (RJ 20116123).

Pues bien, sobre esta cuestión, en su dimensión estrictamente jurídica, estimamos que asiste la razón a ambos apelantes ya que, ciertamente, en contra de la interpretación que se defiende en la sentencia recurrida, la solidaridad que se prevé en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sigue siendo un tipo de solidaridad impropia, pues no deriva de la Ley, sino, necesaria, y exclusivamente, de una resolución judicial que así lo disponga, de la misma manera que sucedía antes de la entrada en vigor de dicha Ley.

En este sentido, la responsabilidad civil de los diferentes agentes que intervienen en el proceso de la edificación sigue siendo, al igual que lo era con anterioridad, una responsabilidad ' exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder'(art. 17.2); en tanto que la responsabilidad solidaria (art. 17.3), al igual que sucedía antes, solo puede declararse cuando ' cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido'; lo que exige, inevitablemente, una resolución judicial que así lo establezca.

Como se indica en la Sentencia núm. 308/2011, de 16 noviembre (JUR 2011426128), el artículo 17 LOE contempla, como único supuesto de solidaridad propia o ex lege, la del promotor (' En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'; inciso final del aparado nº 3); siendo igualmente supuestos de solidaridad propia la que en el apartado nº 5 se establece respecto de los proyectistas, entre sí (no respecto de otros intervinientes), ' cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista'; o la establecida en el párrafo final del apartado nº 7: ' Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.'

En el caso enjuiciado, y por lo que respecta a la acción ejercitada contra el arquitecto técnico, Sr. Marco Antonio , su recurso debe ser estimado pues, como se razona en él, habiendo aparecido los vicios denunciados desde un principio, y teniendo en consideración la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto reconoce que no consta probado que hubiera sido requerido personalmente ni se le hubiera comunicado previamente la existencia de reclamación alguna con anterioridad al momento de interposición de la demanda, no cabe extender los efectos interruptivos de la prescripción por razón de las reclamaciones dirigidas a la promotora, al no tener constancia dicho recurrente de las mismas ni poder presumirse, sin mayor argumentación, que tuviere un conocimiento previo del hecho determinante de la interrupción del plazo de prescripción; lo que si bien es cierto que resulta plenamente lógico y coherente según la tesis defendida por la Juzgadora a quo, debemos rechazar al no tratarse de un supuesto de solidaridad que venga determinado así por disposición legal o pacto alguno.

Por el contrario, respecto del arquitecto superior, Sr. Teodoro , no cabe acoger la argumentación que desarrolla en su recurso a estos mismos efectos, alegando que 'aunque la base fáctica en la que se sustenta la Resolución recurrida fuera cierta y en consecuencia el Arquitecto hubiera sido requerido por la entidad promotora para verificar los defectos, llegando inclusive a visitar la vivienda, tales actuaciones no entrañan de modo alguno la entidad necesaria como para deducir de ellas que la parte actora estaba reclamando la reparación de las deficiencias constructivas al Arquitecto Sr. Teodoro .

Que el promotor requiera al Arquitecto para verificar los defectos no hay que entenderlo como un requerimiento de imputación de responsabilidades que le formula la parte actora. Y que inclusive se hubiera visitado por el técnico Sr. Teodoro la vivienda de los actores, tampoco de tal actuación se puede deducir que se hubiera derivado una reclamación con carácter interruptorio de la prescripción frente al Arquitecto mi mandante.

En efecto, la interrupción de la prescripción requiere no sólo la formalidad de una reclamación en tal sentido, sino que realmente lo que se le requiera es precisamente la reparación por ser el sujeto pasivo el responsable de los daños que se pretenden subsanar a su costa'.

Y es que, en virtud de la matización que, como antes hemos visto, ha introducido la doctrina del Tribunal Supremo ' sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado', en el caso que nos ocupa, no es ya que pueda presumirse ese conocimiento, es que se tiene la certeza de que así fue, tal y como se razona con toda corrección en la sentencia recurrida y no se cuestiona por este apelante, por más que discrepe del fundamento jurídico por el que la Juzgadora 'a quo' ha entendido que le son extensivos los efectos interruptivos de la prescripción producidos directamente respecto de la promotora codemandada.

CUARTO.-Una vez desestimada la excepción de prescripción respecto de la acción ejercitada frente al Arquitecto Superior, debemos analizar la naturaleza, alcance y responsabilidad de los defectos alegados en la demanda y que la sentencia recurrida tiene por debidamente acreditados.

Así, en su fundamento de derecho cuarto, expone el planteamiento del demandante en los siguientes términos:

'Pasando al tema de los defectos constructivos, la parte demandante basa su pretensión en el informe pericial emitido por el Sr. Moises , que adjunta al escrito de demanda, y que se estructura en una delimitación de defectos que enumera en cinco grupos, referentes a extracciones, pavimentos, carpintería y cerrajería, caldera y depósito y exterior, luego articula las causas que considera las producen, y finalmente establece un presupuesto aproximado de reparación, con las fuentes que adjunta, si bien en dicho presupuesto se descarta la reparación de ciertas deficiencias que se enumeran como tales en el informe, por entender que su coste resultaría desproporcionado, interesándose en definitiva, en el escrito de demanda, previa declaración de la existencia de los defectos, la condena solidaria a los demandados a satisfacer el coste de reparación de las obras, conforme a lo presupuestado en el informe del Sr. Moises , actualizado al momento de ejecución efectiva de las obras. Pues bien, partiendo de lo expuesto, procede también articular la presente resolución en base a tres bloques, a saber, la acreditación de la existencia de los defectos alegados, la responsabilidad, en su caso, en su reparación, y finalmente, también en su caso, la determinación de la procedencia y alcance de la misma.'

Seguidamente, en el quinto, sobre los defectos existentes, razona que 'realmente, pese a la aparente dicción de los informes periciales emitidos en autos, así como las aclaraciones vertidas en el acto de juicio, debemos partir de un hecho básico, cual es que ni tan siquiera en los escritos de contestación a la demanda se niega la existencia de los defectos aludidos en el informe pericial del Sr Moises , al menos en cuanto a aquéllos que realmente se exige o solicita por la parte actora el coste de reparación o si preferimos la ejecución a costa de los demandados. Así, en efecto, en materia de extracciones, por mucho que quizás no se haya llegado a precisar realmente cuál es el motivo exacto del defecto, la existencia del mismo es incuestionable, habiéndose admitido de un modo u otro en cuantos informes se han emitido en autos que existe por decirlo así una inadecuada comunicación cuando menos entre la extracción de la campana de la cocina y la del baño. Lo mismo cabe decir respecto de los pavimentos, constatándose las grietas en el parquet, respecto de las cuales, reconociéndose que se ajustan a normativa, ni tan siquiera se presupuesta y por tanto solicita su reparación, admitiéndose la existencia de manchas en el parquet, que por mucho que se hayan querido limitar en número por los demandados, en todo caso consta su existencia de forma gráfica en las fotos adjuntadas a los informes. Tampoco se ha cuestionado en este capítulo los defectos en la cerámica de baño, ni tampoco siquiera su causa, ni en los peldaños de la escalera, cosa que tampoco tiene mayor trascendencia, pues a la postre, no se solicita su reparación. Respecto de la carpintería, resulta palmaria la coincidencia en el defecto de altura de la barandilla del balcón, reconociéndose el roce con mayor o menor intensidad en la puerta RF que une la vivienda con el garaje, así como los existentes en la puerta de acceso a la vivienda, respecto de la cual, a la postre, además, todos los informes coinciden en que no es la proyectada, siendo más económica que la prevista en proyecto. En cuanto a la caldera, entendemos que igualmente no se ha cuestionado fundamentalmente el problema de la instalación de la misma, además de su funcionamiento, a pesar de que se haya querido matizar, reducir o finalmente, y de forma especial, rehuir la responsabilidad imputándola a los instaladores correspondientes, sin que conste, desde luego, existiera ninguna otra dirección facultativa de tal instalación que la que figura demandada en el presente procedimiento. Por tanto, hemos de concluir que, efectivamente, los defectos aludidos en el escrito de demanda han sido debidamente acreditados, procediendo la declaración de su existencia.'

Hecha esta declaración, analiza en el sexto la oposición formulada por los codemandados y la prueba practicada en los siguientes términos:

'En realidad la cuestión se ha centrado más bien en el intento de eludir la responsabilidad respectiva de cada uno de los demandados que, con carácter solidario, insta la parte actora, bien por considerar que los defectos ni siquiera son tales, tienen menor entidad que la que se pretende de contrario, o finalmente, simplemente constituyen defectos no imputables a los demandados comparecidos, sino básicamente defectos de mero acabado o terminación, meras imperfecciones de las que ha de responder exclusivamente el constructor, que pertenecen al buen hacer constructivo, insistiendo en que la parte actora no ha efectuado el menor esfuerzo en intentar individualizar la responsabilidad de cada uno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, hablando de una situación de ruina que ni existe en los términos del artículo 1591 del Código Civil , ni resulta de aplicación el citado artículo en base a la LOE. Ciertamente, nos encontramos con que el informe pericial emitido a instancia de la parte actora indica expresamente que no es posible discernir el grado de implicación en los defectos de los intervinientes en la ejecución y también ciertamente la parte actora insiste en su demanda en el concepto de ruina si no ya física sí funcional en el sentido determinado jurisprudencialmente. Ahora bien, si tal es lo dicho, no podemos considerar que realmente la actora intente rehuir cualquier intento de individualización, pues precisando si no de forma exhaustiva -de hecho en el tema por ejemplo de las extracciones será la reparación la que realmente permita llegar a la concreción de la base de un problema oculto- cuál es la causa de cada uno de los defectos apreciados, lo que viene en definitiva a concluir es que no nos encontramos ante meros defectos de ejecución o acabado atribuibles al constructor, sino que nos encontramos ante defectos, como señala el perito Sr Moises tienen importancia grave o media, bien por comprometer inclusive la seguridad en el uso de la vivienda o bien por comprometer, reducir o mermar bien la habitabilidad o bien la funcionalidad de determinados elementos constructivos, o inclusive, en el supuesto de las cuestiones que pudieran parecer ser meramente estéticas, ser tan visibles que cuando menos si no deben hacer nacer la responsabilidad de los miembros de la dirección facultativa como responsables técnicos de la debida adecuación de la obra en los aspectos técnicos, la adecuación a su fin y debida calidad, al menos reflejan una falta de diligencia en su deber de velar porque la obra se ajuste debidamente a lo proyectado, tenga su adecuada calidad y cantidad, y responda totalmente de forma adecuada a su finalidad. Y entendemos que dichas conclusiones han de ser compartidas por este Juzgado. Así, en efecto, comenzando por el tema de las extracciones es obvio, por un lado, que no se ajustan a la proyectado, dado que el proyecto era adecuado en este punto, planteándose un problema que compromete la adecuada salubridad del uso de la vivienda, mermando la misma, y ello entendemos que debe alcanzar la responsabilidad de todos los partícipes del proceso constructivo, sin que sirva el argumento de que, estando bien definidos en el proyecto, la responsabilidad exclusiva ha de recaer en el constructor, por ser parte del buen hacer constructivo y hacerse las ventilaciones de forma tan rápida que posiblemente pueden taparse sin que la dirección facultativa llegue a observar su estado, lo cual entendemos que no constituye óbice para considerar que los miembros de la dirección facultativa codemandados sean declarados responsables, pues en definitiva, a ellos les corresponde la superior dirección y vigilancia, tanto de la adecuación al proyecto, como de que se cumplan las debidas condiciones de habitabilidad, funcionalidad o utilidad, y ello sin excluir la responsabilidad de la otra codemandada, tanto por no ajustar la construcción a lo proyectado, como por su condición de promotora responsable solidaria. Respecto de los pavimentos, entendemos que los defectos son lo suficientemente visibles, como para que la dirección facultativa ordenara el mantenimiento de la adecuada calidad y estética de la ejecución, si bien la parte actora limita su pretensión reparatoria a las manchas del parquet, mediante su lijado y barnizado, entendiendo, como decimos que si bien pueden parecer defectos de ejecución, incumbía a la dirección facultativa controlar la adecuada calidad y estética, que la ejecución se adecuara a las buenas prácticas, ordenando en su caso las reparaciones necesarias, no aceptando defectos como las manchas expuestas, que por mucho que se haya querido cuestionar su número, o la ajeneidad a la construcción -cosa que ni indiciariamente se prueba-, son evidentemente visibles y no admisibles. Respecto al tema de carpintería, consideramos que resulta clara la responsabilidad en torno a la barandilla, que no sólo no se ajusta a la proyectada, sino que además incumple la normativa, pudiendo comprometer la adecuada seguridad, lo cual ha de hacer nacer la responsabilidad de todos los codemandados. Y lo mismo cabe decir de las puertas, tanto la de acceso a la vivienda, que no sólo es diferente a la proyectada, sino que además de ser más económica que la inicialmente prevista, desde luego es obvio que no sirve para la finalidad adecuada, al presentar los problemas expuestos en el informe emitido a instancia de la parte actora, hasta el punto de que la reparación ni siquiera se pretende, sino directamente la sustitución, tal y como de hecho los peritos son coincidentes, de manera que no sólo el colocador incumplió su 'lex artis', o el promotor ahorró costes cambiando el proyecto, sino que dicha alteración no consta aceptada por la dirección facultativa, que resulta responsable de que, en definitiva, lo efectuado ni se ajuste a proyecto, ni goce de la funcionalidad adecuada que es de esperar para tal elemento constructivo. Igualmente, la puerta RF de acceso al garaje, tema en el que los informes han sido más discrepantes en cuanto a la causa que lo origina, e inclusive en sus consecuencias. Ahora bien, en la medida que el defecto existe, que cuando menos merma la utilidad de la puerta, que ha de ser ajustada, sin constar realmente la causa motivadora, que incluso se apunta puede ser el hecho de se proyectada en una esquina del garaje, entendemos igualmente que la responsabilidad solidaria ha de extenderse a los tres demandados. Finalmente, en cuanto a la caldera, entendemos que existe una sustancial coincidencia al menos entre el informe de la parte actora y el informe del Sr Obdulio , en tanto que el informe del Sr. Jesús Ángel pretende reflejar un mejor funcionamiento de la caldera. Ahora bien, en definitiva, los defectos existen, entendiendo que lo son tanto en la instalación como en la propia máquina, que se apunta pudo estropearse por la defectuosa instalación, que no sólo es tal sino que inclusive, como se constata, llega a incumplir normativas en cuanto a los materiales empleados. Y siendo ello así, la responsabilidad no puede quedar limitada al mero contratista, quien subcontrata tal instalación, ni desde luego puede eximir a la dirección facultativa de la obra, por el hecho de existir un instalador autorizado, cuando consta, que no existe ninguna otra dirección que la general de la obra, máxime si los defectos son de tal entidad que, además de incumplir normativa, pueden llegar a comprometer la seguridad de la edificación. En cuanto al exterior, si bien formalmente la actora interesa la declaración del defecto, carece en todo punto de trascendencia cuando no se solicita la menor reparación. Por tanto, y en definitiva, entendemos que, efectivamente, procede declarar la responsabilidad solidaria de todos demandados en cuanto a las reparaciones que se pretenden.'

Por último, en el séptimo, aborda la forma en que debe darse satisfacción al demandante por los defectos apreciados en los siguientes términos:

'Finalmente, está el tema de las reparaciones, o más bien la pretensión de la parte actora, quien realmente lo que pretende es la satisfacción por los demandados del coste de reparación que fija aproximadamente en el presupuesto establecido en el informe pericial de la demanda más la actualización correspondiente en el momento de ejecución, cosa que entendemos puede equivaler a interesar la reparación si no de los demandados 'in natura', sí la reparación a su costa, cosa que quizás podemos entender lógica a la vista de la imposibilidad de asunción o de mínima reparación por los demandados pese a los requerimientos efectuados, y entendemos la situación de rebeldía de la constructora promotora, la cual al parecer ha podido llegar a desaparecer. Es en tal medida, y entendiendo que realmente lo que se solicita en el suplico de la demanda es la ejecución a costa de los demandados de las obras precisas de reparación, tal y como se presupuestan inicialmente por el perito Sr Moises , e expensas de una posible actualización del valor por el tiempo que transcurra desde aquél hasta la efectiva ejecución, consideramos que no existe óbice para estimar íntegramente la demanda en los términos que se plantean en el suplico.'

QUINTO.-La representación procesal del Arquitecto Superior impugna también la sentencia de primera instancia por estimar que, de conformidad con el resultado probatorio obtenido y a la vista de toda la información pericial traída al efecto, no cabe imputarle responsabilidad alguna en los defectos constructivos que se recogen en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la resolución recurrida.

En este sentido, alega, en primer lugar, que 'Resulta absolutamente inadmisible se declare la responsabilidad de mi mandante en primer lugar respecto al problema detectado en la extracciones de ventilación cuando se declara la existencia de una conexión de conductos que provoca la comunicación 'entre la extracción de la campana de la cocina y la del baño'.

Todos los peritos intervinientes vinieron a coincidir en que tal comunicación supone una deficiencia en la instalación por una conexión indebida o incorrecta de los tubos que la componen. Se decía por el Perito de la actora que 'los conductos no coinciden en la vertical'. Considerar que ello constituye un defecto imputable a la responsabilidad del Arquitecto proyectista deviene improcedente por cuanto la información técnica emitida por el perito designado por esta parte, dejaba bien claro que el proyecto técnico en cuanto a la ventilación establecía soluciones absolutamente correctas, viniendo a coincidir como se ha dicho con el resto de peritos y concretamente con el de la actora, en que lo que se había producido era una ejecución inadecuada de la colocación de los conductos correspondientes.

Si no hay defecto de proyecto, como así lo acredita la información pericial, ¿puede entenderse que se trata de un defecto achacable a la dirección de obra, a la alta dirección que compete a la responsabilidad del Arquitecto Superior?

Ha de entenderse necesariamente que no, ya que el Arquitecto Superior no tiene encomendada la vigilancia directa e inmediata de la correcta ejecución material de la obra que la ostenta otro técnico encargado precisamente de las labores de control e inspección inmediatos.

No puede en modo alguno pretenderse la extensión de responsabilidad frente al Arquitecto mi mandante como director de obra, puesto que el defecto detectado es un defecto de ejecución material de la obra, responsabilidad de quien tiene encomendada tal función, y por extensión podría, aunque lo dudamos, llegar hasta el ámbito de responsabilidad del director de la ejecución, pero no desde luego al Arquitecto Superior, puesto que si se mantiene la exigencia recogida en la Resolución que recurrimos habría una evidente confusión entre las atribuciones profesionales que precisamente es lo que el desarrollo legislativo actual ha tratado de evitar'.

En segundo lugar, respecto del resto de las deficiencias constructivas que 'por la propia entidad de las mismas carecen de la virtualidad suficiente como para ser incardinables dentro de las que la LOE establece para su garantía un plazo de 3 años por afectar a la funcionalidad o a la habitabilidad.

Así cuando se trata de los daños existentes en pavimentos y cerámica de baños, estaríamos en todo caso ante defectos propios de la terminación y acabado de la obra, defectos de la ejecución material del propio replanteo de la tabiquería que se dice que no fue perpendicular. La existencia de algún peldaño de escalera que suena a hueco, no puede en modo alguno imputarse a la responsabilidad proyectual o de dirección del Arquitecto Superior, se trata de un problema de conocimiento de la práctica constructiva por parte del gremio oportuno.

Tampoco es admisible que se pretenda trasladar la responsabilidad por el mal ajuste y mala colocación como así lo define el perito de la actora, los problemas detectados en la puerta de la vivienda garaje, efectivamente por un roce de dicha puerta que se debe, como ya se dice reiteradamente por el perito de la actora, a un problema de colocación o mal ajuste.

En el mismo sentido los problemas detectados en la puerta de acceso que son los correspondientes a un mal aplome de dicha puerta, como así lo dice la parte actora, no es sino un problema de colocación, de ejecución imputable desde luego al responsable del gremio correspondiente, pero no a la responsabilidad de mi representado el Arquitecto Superior.

Igualmente pronunciarnos respecto al tema de la barandilla que aparece perfectamente descrita en cuanto a sus medidas en el proyecto, como así lo reconoce la propia parte actora a través de su información técnica. Que se haya colocado de diferente medida, puede ser un defecto imputable al promotor o al constructor obligado a seguir las correctas previsiones del proyecto en este caso.

Y finalmente y en cuanto a la caldera, reitera el perito de mi parte Don. Obdulio , que el proyecto es correcto, tanto en las previsiones constructivas establecidas en los planos y en el presupuesto de ejecución material. Que se trata de un problema de la propia instalación, de funcionamiento de una máquina que es colocada por el instalador correspondiente, no teniendo posibilidad alguna mi mandante de poder determinar la bondad de aquel elemento, que no es constructivo en el que no ha podido en modo alguno comprobar las correcciones técnicas de dicha maquinaria que se le suponen cuando la instala un profesional debidamente acreditado para ello.

Nótese igualmente que el proyecto técnico elaborado por mi representado sirvió para la construcción del resto de las viviendas con las mismas soluciones, siendo la misma promotora y constructora actuantes, lo que viene a determinar la bondad de las soluciones constructivas previstas en el proyecto, quedando por la propia descripción de los defectos que se hacen en las informaciones periciales traídas a los autos, como defectos propios de ejecución los reclamados por la parte actora y desde y en consecuencia no imputables a la responsabilidad profesional de mi representado el Arquitecto Superior'.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso interpuesto por representación procesal del Arquitecto Superior, planteado en los términos que se acaban de exponer, deber ser igualmente desestimado atendiendo al examen y valoración de la prueba practicada y conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida, en los términos anteriormente trascritos, y que esta sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución.

Así, en lo que se refiere a la calificación jurídica de los defectos constructivos que se tienen por probados en la sentencia de primera instancia, y cuya existencia no se discute, su consideración como determinantes de ruina funcional se ajusta plenamente a una más que reiterada jurisprudencia pronunciada a este respecto.

En este sentido, por todas, y entre las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 517/2010, de 19 julio (RJ 20106559), recuerda que 'La existencia de ruina, a los efectos del artículo 1591 del Código Civil , precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional ( SSTS 26 de marzo ( RJ 2007, 2342 ) y 10 de septiembre de 2007 ( RJ 2007 , 4963) ; 16 de julio 2009 ( RJ 2009, 6472) ), como aquí se ha hecho puesto que la parte recurrente toma como referencia los defectos constructivos enumerados en los informes periciales para tratar de convencer a esta Sala de que en realidad no tienen la condición de deficiencias derivadas del proceso de construcción del inmueble por lo que más que a la corrección de la operación jurídica en que consiste la subsunción de los hechos acreditados en el supuesto previsto en la norma, lo que pretende es una revisión del juicio sobre los hechos tratando de desmontar la consideración del carácter ruinógeno de las deficiencias, lo que no es posible en la medida en que todos los reseñados afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, en su exterior e interior, pues de otro modo no cabe entender las consecuencias del desprendimiento de numerosas plaquetas exteriores y de las piezas de alicatado de siete patios, así como la presencia de olores en las cocinas y baños, desconchados de pintura, despegue del canalón, hundimiento del acerado, y otras fisuras, humedades y grietas.'

Seguidamente resalta, con cita de otras sentencias del mismo Tribunal, que 'el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio de 2008 ) en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado.'

Y en cuanto a la pretensión de eludir su propia responsabilidad, de la que pretende exonerarse trasladándola por completo bien ala promotora- constructora, bien al arquitecto técnico, tampoco resulta estimable el planteamiento que hace en el recurso, de conformidad con el criterio que esta Sala ha mantenido en otras ocasiones en supuestos similares al aplicar la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto.

Así, en SAP Navarra núm. 136/2006 (Sección 2), de 6 noviembre (JUR 2007275207), rechazábamos un planteamiento similar al del recurrente en los siguientes términos:

' (...) c).- Tal planteamiento no puede ser acogido por este Tribunal, pues, en todo caso, la pretensión de los Arquitectos Superiores de eludir su propia responsabilidad, de la que pretenden exonerarse trasladándola por completo al la empresa constructora y a los Arquitectos Técnicos, alegando que ninguno de los defectos a cuya reparación han sido condenados tiene su origen en vicios propios del proyecto técnico, sino que todos ellos derivan de una inadecuada ejecución material de la obra, no puede estimarse sin obviar el contenido de sus obligaciones profesionales, en cuanto les corresponde la superior dirección de la obra proyectada hasta su total terminación, pues su responsabilidad, conforme a una reiterada jurisprudencia, no se limita a los errores en que hubiesen podido incurrir al elaborar el proyecto técnico, sino que comprende también los llamados vicios de la dirección, considerados como tales los provenientes de las órdenes o instrucciones dictadas por el Arquitecto en ejecución del edificio y con ocasión de la misma, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2000 , 'La responsabilidad también deviene de la obligación de solucionar los problemas surgidos, previstos e imprevistos, salvo los supuestos de fuerza mayor, ya que a estos técnicos superiores les asiste la facultad de ordenar cuanto sea preciso para la completa y mejor acabada ejecución de la obra y el desarrollo conveniente del concepto arquitectónico( SS. de 22-9-1994 y 19-11-1996 )'.

En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2003 , con cita de las Sentencias de 10 de mayo de 2003 y 1 de febrero de 2002 , analiza 'las obligaciones de los arquitectos en su conformación con el régimen anterior (que es el aplicable en este caso) a la reforma de la Ley de Edificación 38/1999, de 5 de noviembre' y distingue, a tenor del RD 17-6-1977, las distintas fases de su trabajo (Estudio previo; Anteproyecto; Proyecto básico; Proyecto de ejecución; Dirección en obra, y Liquidación y Recepción de la Obra), refiriéndose a estas dos últimas fases (que, en nuestro caso, son las que mayor interés presentan respecto de las deficiencias relacionadas con las juntas de dilatación) en los siguientes términos:

'e) Dirección en obra. Constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente.

f) Liquidación y Recepción de la Obra. En esta fase se efectúa la determinación del estado económico final de la obra, mediante la aplicación de los precios que rijan en ella al estado real de mediciones, facilitadas por el técnico competente, de las partidas que la componen, y comprende también el recibo de la misma en nombre del cliente con arreglo a los documentos y especificaciones contenidos en el proyecto de ejecución, y en los demás documentos incorporados al mismo durante el desarrollo de la obra'.

Más adelante recuerda, esta misma sentencia, que 'existe jurisprudencia atinente, sobre la responsabilidad del arquitecto en los casos de desvíos en la ejecución de su proyecto cuya dirección le compete.', citando las siguientes:

- STS 22-9-1994 : «... En el caso enjuiciado la misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además, de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...».

- STS 27-6-1994 : «... según doctrina de esta Sala, la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra lo que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento, construcción ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales».

- STS 25-7-2000 .

En esta última Sentencia, dictada en un caso muy similar al que nos ocupa, el Tribunal Supremo, tras referirse a los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia para justificar la falta de responsabilidad del Arquitecto Superior (que era del siguiente tenor literal:«En cuanto a las filtraciones de agua producidas en el sótano y determinantes de los daños en los garajes, de los dictámenes obrantes en los autos, se deduce de forma unánime, que fueron consecuencia de una deficiente ejecución de las obras de impermeabilización del pavimento que constituye el techo de dichos garajes, sin que se haga alusión en ningún caso a defectos en la proyección de la obra de impermeabilización, por lo que la responsabilidad de los daños de tales deficiencias ha de ser atribuida al constructor y al aparejador en cuanto a su cargo corresponde la vigilancia y ejecución material de las obras, excluyendo de la misma al arquitecto ya que no consta acreditado que tales defectos fueran debidos a vicios del suelo o de la dirección, art. 1591citado»), rechaza esta argumentación de la Audiencia, coincidente con la que los recurrentes mantienen en sus respectivos recursos, señalando que 'Ahora bien, en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, que condona la Sala «a quo», no puede compartirse habida cuenta la amplitud de sus obligaciones, que son del siguiente tenor: 1) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra; 2) que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; 3) que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S.23- 12-1999); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , «corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 ».'

Esta Jurisprudencia, aun cuando exija una adaptación a la normativa contenida en la LOE, no ha perdido su vigencia, pues, como recuerda la STS núm. 240/2011, de 6 abril (RJ 20113148), 'la Ley de Ordenación de la Edificación establece previsiones específicas de actuación, tanto para el director de la obra, como para el director de la ejecución. Al primero se refiere el artículo 12 , mientras que al segundo, el artículo 13.'

Pues bien, si se compara lo establecido en el artículo 12.1 de la LOE , conforme al que ' el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto', con los criterios seguidos por el Tribunal Supremo en las sentencias anteriormente citadas, se aprecia fácilmente que la nueva regulación, en lo que de esencial resulta para el caso enjuiciado, en nada ha alterado la responsabilidad de los arquitectos respecto de tales criterios, pues les es exigible no solo cuando se produce un error de proyecto, que es a lo que pretende limitar la suya el apelante, sino también, como acertadamente ha estimado la juzgadora de primera instancia, cuando la realización material de ese proyecto, supuesto que resulte intachable, no es conforme al mismo, ni, por tanto, logra ' su adecuación al fin propuesto', por la que, en su condición de director de la obra, también debe velar; y cuyo incumplimiento, como ha ocurrido en el caso enjuiciado, ha contribuido a la existencia de un conjunto de defectos generalizados en partes esenciales de la obra, que no fueron comprobadas para su rectificación y subsanación, velando porque los trabajos de ejecución material, que habían de ser en este particular extremo especialmente rigurosos, se ajustaban a lo requerido, evitando de esta forma lo que esta Sala ha calificado de defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, constitutivos de un verdadero fracaso generalizado de la obra en determinados aspectos, especialmente importantes en cuanto afectan a elementos esenciales de la obra (en este sentido, STS de 7 de junio de 2010 (RJ 2010/5373-).

En definitiva, como insiste la Sentencia núm. 1301/2006, de 22 diciembre (RJ2007399), 'La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.

En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.

En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 [ RJ 1984 , 1247] , 5 de junio de 1986 [ RJ 1986 , 3289] , 9 de marzo de 1988 [ RJ 1988 , 9609] , 7 de noviembre de 1989 [ RJ 1989 , 7857] , 19 de noviembre de 1996 [ RJ 1996 , 8276] , 29 de diciembre de 1998 [ RJ 1998 , 10140] , 3 de abril de 2000 [ RJ 2000 , 2342] , 25 de octubre de 2004 [ RJ 2004 , 6587] , 26 de mayo de 2005 [ RJ 2005, 6300 ]y 10 de octubre de 2005 [ RJ 2005, 8577]).

Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006 ( RJ 2006 , 5314) , 24 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3118 )y 24 de julio de 2006 ,por ejemplo, la reproducen.'

SÉPTIMO.-Finalmente, como tercer motivo del recurso, el recurrente muestra su discrepancia con el importe a cuyo pago ha sido condenado y en lo que se refiere, única y exclusivamente, a la previsión de que la cantidad solicitada, 24.659,28 €, sea objeto de actualización ' por las variaciones en los costos entre la fecha del informe y la fecha en que efectivamente se lleve a cabo' .

A este respecto se alega que 'Si lo que realmente se está pidiendo no es la condena de hacer in natura, sino una indemnización económica, es la parte actora la que debe proceder a fijar y cuantificar en su demanda el importe reclamado.

Y lo hace cifrándolo en la cantidad de 24 659,28 € pero tratando de ampliar dicha cantidad a resultas de la actualización que corresponda por las variaciones de los costos entre la fecha del informe pericial y la fecha en que efectivamente se lleve a cabo.

Tal pretensión de actualización resulta absolutamente inacogible puesto que, además de tan solo determinarse la actualización correspondiente cuando realmente lo que puede ocurrir hoy en día es la desactualización de aquellos precios por haber bajado sensiblemente los costes en la construcción, y por otra parte además se pretende algo que queda tan solo a voluntad unilateral de la propia parte actora, como lo es que al solicitar la actualización correspondiente se determine ésta entre las fechas del informe pericial y la fecha en que efectivamente se lleve a cabo.

Tal circunstancia de 'llevarse a cabo' queda en manos unilateralmente de la parte actora y ejecutante, puesto que va a depender de la celeridad que se de en llevar a cabo la obra para la cual ha solicitado una indemnización el que la actualización se produzca en más por el transcurso del tiempo.

Si se ha solicitado la indemnización en lugar de la condena de hacer, la única actualización que procedería es la que se produzca desde la fecha del informe a la fecha de la Sentencia y ejecución consecuente, pero no a la que quedando en manos de la parte actora pueda ella definitivamente fijar.

En definitiva la petición acogida en el Fallo entendemos no puede ser ratificada en tales términos, puesto que, la actualización procederá igual que la desactualización a tenor de los precios de mercado y por otra parte no puede quedar la misma a disposición de la voluntad de la propia parte actora que puede determinar el momento de la ejecución'.

OCTAVO.-Tal y como pone de manifiesto la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, este tercer motivo no puede ser acogido por tratarse de una cuestión nueva no la alegada por el recurrente en la primera instancia, tal y como se desprende de la lectura del escrito de contestación a la demanda; limitado a hacer valer frente a la reclamación del actor la excepción de prescripción y la ausencia de cualquier responsabilidad en los defectos que la motivan; por lo que su pretensión de hacer valer ahora, en el recurso de apelación, su disconformidad sobre la previsión de actualización que contiene la sentencia recurrida de conformidad a lo suplicado en la demanda no puede tener cabida en esta segunda instancia, dado el carácter revisor del recurso de apelación que impide el planteamiento de cuestiones no suscitadas en la primera; todo ello de conformidad con el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', y al que responde lo dispuesto en el artículo 456.1 LEC , conforme al que ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

NOVENO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio , dada su estimación, no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Por el contrario, respecto de las ocasionadas en la primera, al haber sido completamente desestimadas las pretensiones deducidas en su contra por el actor, procede, en aplicación de lo previsto en el art. 394.1 de la LEC ., condenar a la parte actora al pago de las costas ocasionadas a dicho codemandado.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro , dada su total desestimación, y de conformidad con lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC ., procede condenar a este apelante al pago de las costas ocasionadas a la parte apelada en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE , en nombre y representación de D. Teodoro , y con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Marco Antonio , contra la sentencia de 10 de mayo de 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona en los autos de procedimiento Ordinario nº 38/2009 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a la condena solidaria impuesta a D. Marco Antonio ; pronunciamiento que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, que, con desestimación íntegra de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de D. Constancio , debemos absolverle y le absolvemos de cuantas pretensiones se formularon en su contra en el suplico de dicha demanda, y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas que le hubiere ocasionado en la primera instancia; confirmándose la sentencia recurrida en sus demás pronunciamientos.

Se condena a D. Teodoro a pagar las costas ocasionadas en esta segunda instancia a D. Constancio .

No se hace expresa imposición respecto de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por el codemandado D. Marco Antonio .

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.