Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 675/2010 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2012.

VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 14 de Las Palmas en los autos referenciados Juicio Ordinario no 1.406/2008 seguidos a instancia de Ruperto , parte apelada en esta alzada, representado por el Procurador D. Carlos Munoz Correa y asistido por la Letrada Dna. Alicia Ramírez Vila, contra la entidad REYAL URBIS S.A.,parte apelada-impugnante en esta alzada, representado por la Procuradora Dna. Dolores Moreno Santana y asistido PR el Letrado D. Antonio Inglott Domínguez y contra la entidad FERROVIAL AGROMAN, S.A., parte apelante en esta alzada, representado por la Procuradora Dna. Eva Olmos Bittini y asistido por el Letrado D. Luis Bittini Miret, siendo ponente la Sr. /a Magistrado/a MARIA PAZ PEREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no. 14 de Las Palmas de Gran Canaria, en el juicio ordinario 1406/2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Munoz Correa representando a Don Ruperto , contra la parte demandada entidad Reyal Urbis S.A. representada por Dona María Dolores Moreno Santana, y contra la entidad Ferrovial SA, representada por Dona Eva Olmos Bittini, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora de forma solidaria la suma de 17.295,91 euros, más los intereses legales determinados en el fundamento sexto de esta resolución, todo ello con condena en costas a los demandados.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de mayo de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, la entidad FERROVIAL SA, al que adhiere la codemandada la entidad REYAL URBIS SA, y al que se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. Margarita Hidalgo Bilbao, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se senala en la sentencia se ejercita por la demandante una acción de reclamación de cantidad. Siendo objeto de reclamación en la presente litis los vicios y defectos existentes en la vivienda propiedad del actor, sita en la promoción "Los Altos de Siete Palmas", CALLE000 no. NUM000 NUM001 NUM002 , que adquirió a la entidad mercantil REYAL URBIS SA mediante contrato privado de compraventa de fecha 15 de noviembre de 2004 y escritura pública de 13 de noviembre de 2007, y en cuya edificación habría intervenido la constructora FERROVIAL AGROMAN SA.

La sentencia estima la demanda en su integridad, siendo apelado por la codemandada FERROVIAL AGROMAN SA. Basa su recurso en una incorrecta valoración de la prueba, desglosando este motivo en tres que estudiamos a continuación.

SEGUNDO.- Entiende la actora que si determinados defectos están probados por los burofax, que reconoce los mismo por la codemandada REYAL URBIS SA y se compromete a repararlos junto con la ficta confesión de esta codemandada que no acudió a la misma y hay que atribuir como ciertos los hechos que la perjudiquen, seria según la recurrente la única responsable de los mismos.

La Ley de Ordenación de la Edificación, aplicable al supuesto aquí enjuiciado, dispone en su artículo 17.2 que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se debe responder" ; y, en su artículo 17.3 , proclama que «no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los danos materiales o quedarse debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el dano, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los danos materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción».

Y esta solidaridad del promotor con cualquiera de los responsables, que ahora se recoge expresamente en el texto legal mencionado, ya había sido establecida jurisprudencialmente en aplicación del artículo 1591 del Código Civil . El promotor responde siempre y de forma solidaria, incluso cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los danos sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de julio 2008 (resolución 779/2008, en el recurso 1771/2001 ), 26 de junio 2008 (resolución 654/2008, en el recurso 3268/2001 ), 30 de junio de 2005 (resolución 588/2005, en el recurso 311/1999 )]. El promotor es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos Ts. 19 de julio de 2010

La carga de la prueba que recae sobre los demandados, para establecer que la constructora no es responsable de determinados defectos es a la constructora a la que le corresponde probar su no intervención en la producción del mismo frente a la prueba de la existencia del dano por parte de la actora. Si no es posible deslindar las culpas, se da una solidaridad pasiva impropia, con el fin de no dejar inermes los intereses de la parte más débil de la cadena contractual, que generalmente es el adquirente del piso, sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 (resolución 49/2011, en el recurso 828/2007 ), 30 de julio 2008 (resolución 779/2008, en el recurso 1771/2001 ), 26 de junio 2008 (resolución 654/2008, en el recurso 3268/2001 ). Por lo que no probándose ni siquiera alegándose por la demandada FERROVIAL AGROMAN SA. su no intervención o su ausencia de responsabilidad solo procede la desestimación de este motivo.

TERCERO.- el segundo motivo de la parte recurrente es que no procede la condena en costas por haberse allanado a la demanda, y no habérsela requerido previamente de pago. Este motivo ha de ser desestimado el art. 395 de la LEC se refiere al allanamiento a la demanda, no un allanamiento parcial a la misma.

Por último la recurrente senala, que no se estima la demanda con relación al importe por pérdida temporal del uso de la vivienda, durante las obras, cantidad que no se fijo en la fase probatoria, como se alegaba en el suplico de la demanda, ni siquiera en conclusiones no obstante la sentencia entiende que la demanda se estima en lo sustancial procediendo la condena en costas. Con relación a esta alegación de la recurrente, que la argumenta como una incongruencia de la sentencia, pues senala que sino se estima esta partido de los gastos por abandono de la vivienda la estimación ha de ser parcial y por ende no imponer las costas a los demandados, sin embargo de la lectura del suplico de la demandada donde se solicita la condena a una suma determinada, no se recoge que se pida ninguna indemnización por gastos de abandono de la vivienda por lo que se desestima el recurso en este extremo.

Por último senala, la recurrente error en la valoración de la prueba, en base a la forma que realizo la pericial, el perito de la actora, dice que no prueba que los desperfectos incumplan las normas de tolerancia o normas tecnológica de la edificación, no tiene en cuenta el libro del edificio, ni la memoria de calidades. Todas las afirmaciones realizadas por la parte demandada en su escrito de apelación, no han sido objeto de prueba en el acto del juicio y conforme a lo establecido, en el art .217 de la LEC , corresponde probar al demandado sus excepciones y no solo alegarlas. Por otro lado allanándose en parte a la demanda no se comprende como no facilito el material que dice tener, antes de la celebración del pleito, pues la declaración de un empleado suyo no se puede estimar suficiente para establecer su existencia en la cantidad necesaria y que conserva el mismo color.

Tampoco se opone a la albardilla, en la contestación no senala que sea un elemento común, luego es una alegación extemporánea.

Por todo lo expuesto solo procede la desestimación de la apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad FERROVIAL SA, al que adhiere la codemandada la entidad REYAL URBIS SA, conlleva la expresa imposición de costas a las apelantes, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad FERROVIAL SA, al que adhiere la codemandada la entidad REYAL URBIS SA contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2010, dictada en el juicio ordinario 1406/2008 del Juzgado de Primera Instancia n° 14 de esta ciudad (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a las partes recurrentes de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.