Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 896/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00073/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 896/11

Asunto: ORDINARIO 545/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.73

En Pontevedra a diecisiete de febrero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 545/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 896/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Maximino , DÑA Belen , D. Victorino , D. Baldomero , D. Eulogio , D. José , DÑA Marisa , D. Roman , representado por el procurador D. JOAQUÍN GABRIEL SANTOS CONDE, y asistido por el Letrado D. ANA VILLALUSTRE HERMIDA, y como parte apelado-demandado: D. Jesus Miguel , DÑA María Virtudes , D. Bruno Y DÑA Esperanza , representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. ELENA RODRÍGUEZ ESTEBAN, sobre servidumbre de paso, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 29 julio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Santos Conde, en nombre y representación de D. Maximino , Dña. Belen , D. Victorino , D. Baldomero , D. Eulogio , D. José , Dña Marisa , y D. Roman , frente a D. Jesus Miguel , Dña. María Virtudes , D. Bruno y Dña. Vicenta , representados por la Procurador de los Tribunales Sra. Santos García:

1º Se autoriza a la actora a proceder al cierre de su propiedad, habilitando un acceso y entregando las llaves del mismo a los codemandados.

2º Se condena a los codemandados D. Bruno y Dña. Esperanza a retirar las plantaciones de su finca que no guardan la distancia mínima legal respecto a la finca que la actora.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Maximino y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y apelante ejercita en su demanda, de forma acumulada, diversas acciones: negatoria de servidumbre de paso, subsidiariamente, de suspensión de servidumbre de paso; acción negatoria de servidumbre de acueducto; así como acción relativa a la distancia de plantaciones entre fundos y sobre cierre o cercado de la propiedad.

Estimada parcialmente la demanda, desestimándose las acciones tanto principales como subsidiarias relativas a la servidumbre de paso y de acueducto, contra la misma se interpone recurso de apelación por la parte actora.

Plantea la parte apelada la inadmisión del recurso por vulneración del art. 457.2 LEC , es decir, no haber concretado los pronunciamientos que impugna la parte apelante. Sin embargo y a pesar de que se utiliza una cláusula de estilo en la preparación, al no plantearse dudas sobre los concretos pronunciamientos que se recurren, el no ofrecimiento de la posibilidad de subsanar, así como la actual eliminación del trámite de preparación en la Ley de medidas de agilización procesal 37/2011, llevan a mantener una interpretación flexible del requisito, no formal y más allá de su estricta literalidad, que impiden la inadmisión del recurso.

SEGUNDO.- En relación a la servidumbre de paso insiste en que no está gravada con tal servidumbre su propiedad, así como que no le afecta el negocio que consta en documento privado de fecha 20 marzo 1993 en que se constituye la servidumbre de paso para personas y vehículos.

La voluntad de los particulares es reconocida por la ley como fundamental fuente de creación de servidumbres, voluntad que se encauza a través de un negocio jurídico ( arts. 536 y 594 CC , actual art. 82 LDCG , antiguo art. 25), siendo constante doctrina jurisprudencial que no se exige forma especial alguna, por lo que además de la constitución verbal, puede constar también tanto en documento público como privado. En el supuesto que nos ocupa se ha acreditado, sin lugar a dudas, su constitución a través del doc. 7 aportado con la contestación a la demanda en que consta, con meridiana claridad, la constitución de la servidumbre a favor de las tres fincas que menciona, y ahora objeto de litis, con descripción de su ubicación y mediciones, señalando que se cede a la construcción del camino y constitución de la servidumbre, con la finalidad única y exclusiva para el servicio de las tres fincas a que se refiere el documento, con salidas y entradas por los caminos públicos situados al norte y sur, de la finca original.

La literalidad de los términos empleados en el negocio de constitución lleva a considerar la constitución de servidumbres recíprocas, con predios dominantes y sirvientes, pero no de una serventía, no ya porque nadie ha reclamado la aplicación de dicha figura sino porque la misma elimina la existencia de predio dominante y predio sirviente, sino porque en modo alguno consta tanto por el contenido del documento como por el comportamiento ulterior de los implicados, incluyendo el presente proceso, la renuncia a la propiedad individualizada sobre la parte de terreno de cada finca por la que se lleva a cabo el paso.

Por más que invoque su contrato de compraventa de la finca como libre de cargas, cualquier reclamación al respecto deberá realizarla a su vendedor (por ej. art. 1483 CC ), pero no pretender desconocer la constitución de un derecho de servidumbre que, como derecho real, acompaña a la finca, con independencia de las sucesivas transmisiones. Así lo dispone el art. 597 CC en supuesto de comuneros, entendiendo la doctrina mayoritariamente que la obligación y vinculación ulterior se extiende a todo adquirente inter vivos que, a estos efectos, queda subrogado plenamente en la posición sucesoria de su antecesor.

A mayores, resulta difícil el desconocimiento del que hace gala la parte apelante cuando existía una evidencia física clara del paso, y este se ha mantenido durante varios años, al menos diez de ellos siendo ya propietario de una de las fincas la parte apelante. Mal puede verse aquí un mero paso tolerado sin título alguno.

Lo anteriormente expuesto es aplicable a todos los codemandados por cuanto no resulta ya necesario particularizar la situación jurídica de los propietarios de la finca enclavada.

TERCERO.- De manera subsidiaria se solicita la suspensión de la servidumbre según lo dispuesto en el art. 94.2 LDCG . En modo alguno ha acreditado la parte apelante que el único motivo o razón del establecimiento de la servidumbre de paso fuera que el camino del sur estuviera en mejores condiciones que el camino del norte. Es lo cierto que desde un principio existían ambos caminos y el acceso era viable por cualquiera de ellos, debiendo además respetarse con más motivo al predio dominante enclavado. Pero lo que se deriva de la prueba practicada es que por el negocio llevado a cabo el 20 marzo 1993 lo que se pretendía era establecer un camino, si se quiere de servidumbre, para facilitar el acceso hacia los dos caminos a todos los propietarios de las tres fincas, de forma que cualquiera de ellos pudiera salir o entrar hacia cualquiera de los dos caminos, en función del lugar al que pretendiera ir y sin necesidad de realizar incómodas maniobras en el interior de cada finca.

En consecuencia, no puede decirse que se haya perdido la utilidad para la que se constituyó la servidumbre de paso, y que además no explica la situación del predio enclavado. La utilidad de la servidumbre, como concepto vinculado normativamente al de ventaja, es indudablemente mucho más amplio que el de necesidad. Y más cuando sigue existiendo la misma utilidad que justificó su constitución.

Cada parte, propietaria de cada una de las tres fincas, ha accedido al establecimiento de un camino sobre una franja de su terreno para establecer sobre el mismo una servidumbre con la finalidad útil de poder salir o entrar por cualquiera de las entradas (o salidas, según se mire). Lo que da idea de la finalidad con que se constituye, y sin nada que lleve a entender que su constitución deriva del peor acceso del camino al norte, en cuyo caso la servidumbre se entiende se habría constituido para permitir la salida únicamente al camino del sur, lo que no es el caso.

CUARTO.- También impugna la parte apelante el pronunciamiento relativo a la desestimación de la pretensión en relación con la denominada servidumbre de acueducto. La sentencia descarta la existencia de una servidumbre de acueducto, rechazando pronunciarse sobre la legalidad de las conducciones subterráneas para canalización de aguas pluviales y residuales, así como del tendido eléctrico.

Nuestra sentencia de 8 julio 2010 se refería a la constitución de una servidumbre de acueducto, y en la que rechazada la posibilidad de constitución judicial, evitaba pronunciarse sobre la posible constitución de otra servidumbre, de ahí que no se pronunciara sobre esta segunda cuestión so pena de alterar la causa de pedir. No es el caso, pues ahora lo que se ejercita es una acción negatoria de servidumbre de acueducto y, si bien hemos de coincidir en que los supuestos de desagüe de aguas pluviales y residuales o de cloaca, y menos el paso subterráneo de conducciones eléctricas, no tienen la consideración de servidumbre de acueducto, no es acertado evitar el pronunciamiento sobre el fondo por cuanto lo que se afirma con la acción que se ejercita es la libertad del fundo, y será quienes sostengan la existencia de una servidumbre, de acueducto u otra cualquiera, los que habrán de acreditar su existencia.

Ciertamente, como se ha indicado, no tienen encaje en la servidumbre de acueducto. Esta, que tiene una regulación dual, pero no contradictoria, en el Código Civil pero también en la Ley de aguas y su reglamento, con un marcado carácter administrativo.

Así la servidumbre de acueducto integra el derecho del titular de una finca que quiera servirse del agua, tanto para disponer de la misma como para evacuar las sobrantes, a hacerla pasar por los predios intermedios, así como imponer dicho gravamen a los titulares de dichas fincas y de los predios inferiores a los predios sirvientes sobre los que se filtren o caigan las aguas.

No es el supuesto que nos ocupa, y como señalamos en nuestra sentencia de 8 julio 2010 , cuyo principal objeto fue el examen de la constitución forzosa de una servidumbre de acueducto y su marcado carácter administrativo, se añadía, a fin de agotar las posibilidades que:

En otro orden de cosas, podría considerarse si estamos ante algún otro tipo de servidumbre, siendo opinión doctrinal mayoritaria que la servidumbre de aguas residuales o de cloaca, no está expresamente regulada en el Código Civil, pues ni se corresponde con la servidumbre de acueducto, ni con la servidumbre de desagüe del art. 586 CC pues sólo se refiere a las aguas pluviales, pero no a la evacuación de aguas no pluviales, como son las residuales, y respecto de la cual solo existe una referencia en el art. 590 CC respecto de las distancias que deben guardarse.

Su constitución con carácter voluntario es innegable y admitido con carácter general pero, además de cuestionarse la posibilidad de su constitución forzosa, es lo cierto que no podemos introducirnos en este debate pues no es la acción ejercitada, incurriendo, en caso contrario, en el vicio de incongruencia .

Ahora bien, debe determinarse si, a falta de servidumbre de acueducto, existe algún derecho de servidumbre que grave la finca de la parte actora por cuanto es lo cierto que por la misma, por el terreno sobre el que está constituida con claridad la servidumbre de paso, de forma subterránea están colocadas unas conducciones para llevar las aguas pluviales y residuales a la conexión municipal y las conexiones eléctricas a la red pública. La respuesta debe ser afirmativa por cuanto, si bien las conducciones de aguas se modificaron en el año 2009 para su conexión a la red municipal, no es menos cierto que las conducciones existían desde que en el año 1993 se dejara constancia en el documento de constitución de la servidumbre de paso, de 20 marzo 2003, de la existencia de dos fosas sépticas, una para el servicio de una de las fincas y otra para las otras dos, siendo los gastos de cada mantenimiento, limpieza y restauración de los que usan cada fosa, y en ello deben entenderse las canalizaciones, de forma que, si en el año 2009 se puede proceder a su cierre para comunicar las aguas residuales con la red general, la finalidad es la misma, modernizando los desagües sin que ello implique agravación alguna de la servidumbre.

Así la constancia en el documento de lo relativo a las fosas sépticas en la forma indicada y la efectiva colocación de las conducciones subterráneas que han durado y funcionado durante muchos años, evidencian la constitución de la correspondiente servidumbre, sin perjuicio de las formalidades administrativas que pudieran corresponder a alguna de ellas, especialmente la relativa a las conducciones eléctricas.

QUINTO.- Todo lo expuesto anteriormente conlleva la desestimación del recurso de apelación, con la correspondiente imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ). No se observan serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la excepcional no imposición, y menos la aludida novedad respecto de la suspensión de la servidumbre que se dice establecida en el art. 94.2 LDCG del año 2006 por cuanto idéntica norma se encontraba ya en el art. 29.2 LDCG de 1995 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximino y otros contra la sentencia dictada en fecha 29 julio 2011, por el Juzgado de Primera Instancia 1 Cambados en el juicio ordinario nº 545/10 , con imposición a la parte apelante de las costas causadas por la interposición del recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, la pronuncio, mando y firmo. Doy fe.