Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 855/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0004593

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000855/2011- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000033/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA

Apelante: Dª. Eloisa .

Procurador.- D.ONOFRE MARMANEU LAGUIA.

Letrado.-D.ENRIQUE MOTAGUD CASTELLO

Apelado: D. Luis Pedro Y Dª. Rita .

Procurador.- D. CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ.

Letrado.-D. RAFAEL MONTAÑES SANTOYO

SENTENCIA Nº 73/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 33/2010, promovidos por D. Luis Pedro Y Dª. Rita contra Dª. Eloisa sobre "acción de obligación de hacer en el ámbito de la Propiedad Horizontal", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Eloisa , representado por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y asistido del Letrado D. RAFAEL MONTAÑES SANTOYO contra D. Luis Pedro Y Dª. Rita , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ y asistido del Letrado D. ENRIQUE MONTAGUD CASTELLO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, en fecha 8 de abril 2011 en el Juicio Ordinario - 33/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Elisa Bru Fenollar en nombre y representación de Luis Pedro y Rita y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas por la demandada en el dormitorio de los actores y la ventana de la escalera comunitaria así como las instalaciones realizadas en esta galería interior con obras acometidas de instalación de suministros energéticos y demás obras perjudican el derecho de los actores y de la comunidad de propietarios y son ilegales y contrarias a derecho, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A la demandada Eloisa a estar y pasar por esta declaraciòn y a demoler las obras efectuadas y a la restitución de la galería a su estado anterior así como las ventanas afectadas. Se imponen las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Eloisa , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Luis Pedro Y Dª. Rita . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 31 de enero de 2012.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en para obtener la declaración de que, las obras efectuadas por la demandada en la galería interior con cerramiento de la ventana del dormitorio de los actores y de la escalera comunitaria, son ilegales y contrarias a derecho y en su consecuencia se condene a la demandada a demolerlas. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó la demanda al concluir que las obras realizadas infringían el límite del artículo 7 de la LPH . Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, sustentándolo en dos motivos: prescripción de la acción y errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-

El recurrente en el primer motivo del recurso, bajo el epígrafe de prescripción de la acción, alegó en síntesis: esta parte planteó la excepción de prescripción de la acción en lo que se refiere a la sustitución del ventanal o cerramiento de la galería, pues tratándose de acción dirigida a combatir los actos en abuso de derecho, así como cesación de actividades indebidas del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , el plazo es el general del articulo1964 del CC , se ha acreditado nada menos que por la persona que lo llevó a cabo, la testigo D' Magdalena , que data de 1981, superada ampliamente el plazo de prescripción, hecho avalado así mismo por el vecino del piso Inmediatamente inferior D. Landelino cuya declaración fue rotunda en el mismo sentido; sin embargo, las pruebas testifícales se han rechazado de plano por la única razón del parentesco que une a la demandada con su madre y con su tío, de este modo, prescindiendo de la obligación legal de los testigos de ser veraces, el Juzgador presume que por razón de los vínculos familiares tienen que mentir, muy al contrario entendemos que está debidamente acreditada la instalación del cerramiento mucho mas allá de quince años (1.981 - 2.006) y consecuentemente la acción basada en la Ley de Propiedad Horizontal está más que prescrita.

TERCERO.-

El recurrente en el segundo motivo del recurso, bajo el epígrafe de errónea valoración de la prueba, alegó en síntesis: pues bien en absoluto podemos compartir las conclusiones del Juez de Instancia, ya que las obras acometidas por la demandada consistieron en una mera modificación del aspecto interior de la galería, más concretamente la instalación de elementos de carpintería, la sustitución de una ventana (la recayente sobre la pared de los actores, no otra) y la sustitución del cerramiento ya existente, nada más, así el expediente municipal de licencia, se refiere a la solicitud de reforma de cocina y baños no sometido a impugnación, la prueba de reconocimiento judicial, ciertamente demuestra por apreciación directa del Juzgador que se ha producido una reforma reciente de la cocina, sin embargo, la apreciación ocular del Juez no le permite diferenciar si la reforma sustituye elementos o la configuración previa, el Juez ve lo que ve y no lo que había realizó el proyecto de mobiliario instalado en el espacio galería, concretamente Dª Angelina de la empresa "Cuandec" resulta muy relevante por tratarse de la persona que se encargo de diseñar la sustitución de los elementos existentes antes de la reforma con lo que se convierte en testimonio fundamental a la hora de conocer exactamente qué es lo que se hizo, la testigo manifestó sin dudarlo que ya existían desagües e instalaciones previas, los cuales fueron mantenidos y sin tocar las acometidas, así como que en el espacio galería, ya existían antes de las modificaciones los electrodomésticos más comunes lavadora, lavavajillas, etc, en cualquier cocina conectados a los desagües y red eléctrica, la testigo constató que no se hizo obra (entendida como reforma de albañilería), sino que se procedió a sustituir los elementos que allí habían más antiguos por otros, y manifiesta la testigo que aquel espacio era ya cocina previamente, en cuanto al cerramiento o ventana recayente al patio de luces manifestó que éste ya existía con anterioridad, si bien de materiales más viejos, pero que se cambió por otro ventanal más moderno, con todo respeto, la revisión completa del testimonio evidencia muchas más cosas sobre el estada previo de la galería, estructurada desde la construcción del edificio como el espacio donde ubicar los aparatos y electrodomésticos de la casa, dicho de otro modo, una parte de la cocina, así, en lo que se refiere a la declaración del anterior propietaria de la vivienda de la demandada y del vecino del piso inferior, como ya se ha señalado, entendemos que el parentesco en cuanto a la declaración del testigo, portero del edificio desde hace más de quince años D. Luis Alberto , exclusivamente referida al cerramiento o ventanal, pese a la declaración del testigo en el sentido de que notó una diferencia en la galería consistente en sustituir un ventanal por otro, la Sentencia no le otorga valor alguno debido a que se logró la enmienda del testigo a preguntas de la propia Sra. Juez. Primero que la modificación operada sobre la ventana colindante con la habitación de los actores, ha consistido. en la colocación de la misma ventana tal y como estaba en origen, pero con una variación de 1'5 cm del espacio de separación en la ventana, la segunda aportación de la pericial al pleito, consiste en ratificar que los materiales empleados en la reforma y en el cerramiento, son modernos sin poder determinar obviamente el perito, como eran los anteriores elementos que se remplazan, por ello valorados ponderadamente y en conjunto todos los medios de prueba, las conclusiones han de ser bien distintas: que la reforma fue realizada en el año 2.006, aun cuando los elementos remplazados ya existían desde hace muchos años y que cuando los actores adquirieron su apartamento ya existían en su actual configuración, en el caso, se ha sustituido el ventanal recayente al deslunado por otro más moderno, se ha variado 1'5 cm sobre 6 cm el espacio a la pared de la ventana colindante con este vecino, y se ha decorado dicho espacio con nuevo mobiliario, Eso es todo las pruebas consideradas en su conjunto resultan incompatibles con el contenido de la resolución recurrida: la configuración de la galería ha permanecido así desde hace treinta años; la práctica totalidad de los pisos han procedido al cierre de la galería en formas muy parecidas o iguales a la acometida por la demandada; todos los pisos otorgan un uso a ese espacio, consistente en anexo a los servicios de la cocina; la clausura de estos espacios es recomendable y conveniente como medio de protección de las viviendas próximas al mar; la ventana interior que recae sobre la habitación colindante permanece con idéntica configuración a la que fue colocada cuando se construyó el edificio; la ventana interior nunca ha suministrado vistas al colindante, aporta las mismas luces que siempre y aporta la misma ventilación con una diferencia mínima, en el presente caso la variación consistió en un centímetro y medio con respecto al anterior cristal, según pericial aportada por la propia actora; no ha existido ninguna otra reclamación, denuncia o protesta por parte del resto de los vecinos, ni actividad disuasoria de los árganos comunitarios contra nuestra mandante, como sucedió con los restantes cierres de la galería.

CUARTO.-

En el primer motivo del recurso la recurrente ha sostenido la excepción de prescripción de la acción al datar las obras de 1981. Para su resolución debemos atender por un lado a que la Juez a quo ya desestimó en primera instancia esta excepción, al concluir, en base a la declaración testifical de doña Angelina que ratificó el presupuesto de reforma de la cocina de la demandada de fecha 7 de junio de 2006; y por otro lado, a que según la demanda la acción que se ejercitó y que se sustenta en el limite impuesto en el artículo 7 de la LPH , determina como hechos de la demanda el cerramiento de la galería - terraza y el sellado de las ventas, debido a la obra efectuada por la demandada en el año 2006.

Con estos antecedentes se concluye que la acción ejercitada no esta prescrita ya que la misma se refiere a las obras realizadas en el año 2006, conforme esta delimitada la acción en la demanda ( artículo 399 de la LEC ), pues la calificación de esas obras, sobre su naturaleza, que hace el demandado no retrotraen la acción a las de 1981, las que no sustentan acción alguna. Cosa distinta, que no afecta a la prescripción de la acción, es la de determinar su naturaleza en relación con la situación fáctica anterior, que es lo que sostiene el demandado en este motivo y en el siguiente; sin embargo, ese punto divergente no afecta a la acción ejercitada ya que el demandante no reclama por el cerramiento de 1981, acto que no podría dar lugar al nacimiento de la acción por el transcurso del plazo prescriptorio, sino de las obra ejecutadas en 2006 en el que aquel no se habría producido. Conclusión que no obvia que la naturaleza y alcance de estas obras, fondo de la cuestión debatida, será objeto de examen al hacerlo del siguiente motivo del recurso.

QUINTO.-

En el segundo motivo del recurso el recurrente ataco la valoración probatoria de la Juez quo. Para resolver esta cuestión debe tenerse en consideración que desde un punto de vista fáctico no se ha discutido en tanto que la demandada lo aceptó que en el año de 2006 se efectuaron obras en la galería; sin embargo, discute que por su naturaleza aquellas modificasen la situación anterior, esta manifestación debe interrelacionarse con que son dos las obras denunciadas: cerramiento de la galería terraza y cerrado y sellado de las dos ventanas que dan a la galería interior, una de la habitación de la vivienda de los actores y otra de la escalera de la Comunidad. Para constatar la situación y la envergadura de la obra realizada en la galería debemos acudir a tres pruebas que nos permiten comprobarla:

1º) El informe pericial emitido por don Edmundo (folio 133 a 150), quien explicó: que se ha procedió al sellado de las ventas por lo que ni la habitación ni la escalera tienen ventilación y respecto a la iluminación la habitación ha sido privada de ella y la escalera la tiene muy mermada; y se concretó la fecha de las obras a la ejecutadas en el año de 2006 ó 2007.

2º) El reconocimiento judicial (folio 184), realizado el uno de julio de 2010, y en la vivienda de la demandada se hizo constar que: detrás del microondas se aprecia el cristal que se veía desde la ventana del dormitorio de la demandante ... la cocina está cerrada con pared de azulejos a mitad y cristal transparente hasta arriba. Vemos la ventana ... que da a la escalera. Indican que esta era la galería.

3º) El acta notarial de presencia, cuya diligencia se efectuó el 20 de abril de 2010 y en el que se acompañan fotos que permiten observar el resultado de las obras.

De ellas queda acreditado el supuesto de hecho alegado por la actora, sobre que la demandada en el año 2006 realizó obras que han supuesto el cerramiento de la galería o terraza, convirtiéndola en cocina y que aquellas han sellado y dejado sin ventilación e iluminación las ventanas del dormitorio y de la escalera. Partiendo de esta constatación fáctica, para que la demandante no obtenga la protección que le concede la LPH, mas concretamente el artículo 7 , referido a la prohibición de efectuar modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, la estructura general, configuración o estados exteriores o perjudique los derechos de otro propietario. Por lo que recae sobre el demandado al haber alegado que esa modificación en su vivienda ya existía desde el año de 1981, su prueba ( articulo 217 de la LEC ), y para ello debe atenderse a las practicadas en primera instancia fundamentalmente la testifícales practicadas en el acto del juicio de: don Luis Alberto portero de la finca; de doña Angelina ; don Landelino (tío del demandada); de doña Magdalena (madre de la demanda); y la practicada como diligencia final la de don Rafael . A las que habrá que añadir: a.- la licencia de obras (f.100) en la que ésta se concede para "reforma de Banys y cuina"; b.- presupuestos y facturas aportadas referidas a la obra realizada (folios 95 a 99).

La audición de esas declaraciones determina concluir que en el resultado probatorio se coincide con la Juez a quo, pues no se aprecia, a tenor de lo explicado en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, la existencia del error alegado por cuanto: 1º) dos de los testigos son parientes de la demandada, madre y tío respectivamente, cuyo testimonio por esa circunstancia personal si bien no quedan invalidados, si que debe tenerse en cuenta a la hora de su valoración, que fue lo que efectuó la Juez a quo llegando a concluir que por esas circunstancias su solas declaraciones ern insuficiente para acreditar los extremos fácticos sustentados por la demandada; 2º) el análisis de la declaración del portero don Luis Alberto , efectuado por la Juez a quo, fue minucioso pues además de recoger las circunstancias y la forma dubitativa de contestar del testigo, indicando su posición comprometida, (lo que también se apreció en el 1 del acto del juicio), constata que aquel no dejo de explicar que existían diferencias con la obra actual; 3º) en el resto de los testigos la Juez se limitó a recoger lo que aquellos explicaron.

De lo anterior se ha comprobado que en la valoración individual de la declaración de los testigos la Juez a quo no ha incurrido en error alguno, pues además de recoger la circunstancias de los mismos y su apreciación por la inmediatez, en algunos casos con mas detalle que otros, siempre ha mantenido el criterio legal de la sana critica, pues es conforme al mismo que se dé mas trascendencia a la declaración de terceros sin vinculación con las partes ni interés directo en el juicio, que a los parientes directos de la demandada o que se tenga en cuenta la posición comprometida de un testigo a la hora de apreciar su declaración, como fue el caso del portero. Pero aunque pudiese compartirse la alegación del recurrente sobre la ausencia de algunos datos, a su juicio relevantes, expuestos por los testigos y no recogidos por la Sentencia, (circunstancia por demás normal ante la necesaria apreciación subjetiva de la prueba), ello no invalida que en la valoración conjunta se concluyese que la demandada no ha acreditado suficientemente con las pruebas existentes que las obras de 2006 no contraviniesen los limites del artículo 7 de la LPH , la que fue conforme el criterio de la sana critica del artículo 376 de la LEC , por lo que se llega a la misma conclusión que la Juez a quo, en el sentido que la obra del año 2006 han variado lo anterior y han sobrepasado los limites del artículo 7 de la LPH , debiendo ante esta conclusión desestimar el recurso y confirmar la Sentencia.

SEXTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Onofre Marmaneu Laguia, en nombre y representación de doña Eloisa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sueca, el día 8 de abril de 2011, en el Juicio Ordinario seguido con el numero 33/2010.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.