Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 108/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00073/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 152/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº108/13, entre partes, como apelante y demandante DON Cesareo , representado por la Procuradora Doña Cristina García- Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don Gabriel Giraudo Hernández y como apelada y demandada DOÑA Eulalia , representada por el Procurador Don Benjamín Rivas del Fresno y bajo la dirección de la Letrada Doña Ángeles Álvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de octubre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Landeira Fernández, en nombre y representación de D. Cesareo , frente a DOÑA Eulalia , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas de adverso, sin que proceda expreso pronunciamiento en las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Cesareo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Cesareo se solicitó la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, concretamente de la medida relativa a la pensión compensatoria fijada a favor de su excónyuge, Doña Eulalia , en la cuantía de 900 € mensuales. Concretamente solicita el Sr. Cesareo en la demanda que se fije la cuantía de la pensión compensatoria de la Sra. Eulalia en la suma de 180 € mensuales. Posteriormente, en el acto del juicio, interesó la extinción de la pensión compensatoria alegando la concurrencia de circunstancias sobrevenidas. A la pretensión actora se opuso la parte demandada. El juzgador 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso el demandante el presente recurso de apelación.

El actor en la demanda alegó que en el procedimiento de divorcio, concretamente en la sentencia de 3 de noviembre de 2.008 de esta Audiencia Provincial, se fijó la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Eulalia en la cantidad de 900 € mensuales; en aquel momento los ingresos de Don Cesareo eran de 2.700 € mensuales. Posteriormente, el hoy demandante interesó modificación de medidas, dictándose sentencia en primera instancia que redujo la pensión compensatoria a la cantidad de 650 € mensuales. Interpuesto recurso de apelación, esta Sala en sentencia de fecha 11 de julio de 2.011 desestimó la demanda interpuesta por el Sr. Cesareo .

Sostiene el demandante en el escrito inicial que en el momento de presentar la actual modificación de medidas se encontraba de baja laboral, percibiendo 988,48 € mensuales, extremo que acredita documentalmente y añade que debe hacer frente al pago de un préstamo de Caja España, por el que abona mensualmente 225 €. Con base en este relato de hechos estima que se produce una modificación sustancial en sus condiciones económicas, que debe abocar a la reducción postulada de la pensión compensatoria a su exesposa. Frente a estas alegaciones sostiene la demandada que no se ha producido ninguna alteración significativa en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar la pensión compensatoria y solicita la desestimación de la demanda. Llegados al momento del juicio el actor modificó su suplico alegando la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e instó la supresión de la pensión compensatoria.

El juzgador 'a quo' desestimó la demanda argumentando que el actor no había probado que los parámetros que en su día se tuvieron en cuenta para la concesión de la pensión compensatoria y la determinación de su cuantía hubieran variado al punto de haber cesado la causa que motivó el desequilibrio, pues de la documental que se aportó al acto de la vista se desprendía que el Sr. Cesareo desde el mes de julio de 2.012 estaba trabajando por cuenta ajena, habiendo podido el demandante aportar documentación relativa a dicha colocación, lo que no hizo.

SEGUNDO.-Alega el apelante en su recurso que yerra el juzgador de instancia al señalar que no ha acreditado en forma alguna que hayan variado los parámetros tenidos en cuenta en el momento en que se fijó la pensión compensatoria y ello toda vez que en aquel momento sus ingresos eran de 2.700 € mensuales, mientras que en el año en curso, año 2.012, sus ingresos no llegan a los 1.000 € mensuales; y así con la demanda se aportó documentación acreditativa de estar de baja, percibiendo en aquel momento 978,48 € mensuales; después fue perceptor de una prestación por desempleo por importe de 1.087,20 € mensuales, estando la mayor parte de esta suma retenida por orden judicial por impagos de la pensión compensatoria, y en la actualidad, después de presentar el recurso de apelación que está fechado el 7 de diciembre de 2.012, alega que ha ocurrido un hecho nuevo, pues si bien durante la tramitación de la presente litis accedió al mercado laboral por un período de tiempo muy pequeño, en la actualidad se encuentra percibiendo la prestación por desempleo por cuantía de 36,24 € diarios, siendo la fecha de inicio del pago el 10 de enero de 2.013 y el período reconocido es del 7 de diciembre de 2.012 al 4 de enero de 2.014; este nuevo hecho fue puesto en conocimiento por el apelante mediante escrito de 2 de enero de 2.013, acompañando la resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo de fecha 1 de diciembre de 2.012. En el escrito de oposición al recurso de la parte apelada de 7 de febrero de 2.013 la Sra. Eulalia se limita a mantener que no se ha producido una modificación de los parámetros en su día tenidos en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria.

Expuestos los términos del debate debe señalarse que el recurso, como ya se expuso, solicita la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 180 € mensuales. El artículo 100 del CC dispone que: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la Sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.'. En el presente caso la prueba practicada a lo largo del procedimiento evidencia que en la actualidad el demandado percibe unos ingresos sustancialmente inferiores a los que se tuvieron en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria y, asimismo, que de la prueba practicada se infiere que la situación laboral del actor varía de forma tal que a lo largo de este procedimiento se inició la demanda encontrándose el demandante en situación de incapacidad y pasó posteriormente a una situación de desempleo, más tarde obtuvo trabajo, si bien no aportó a autos documentación acreditativa de los ingresos que por tal circunstancia percibía, y de nuevo se encuentra en la actualidad en una situación de desempleo. Este conjunto de datos lleva a la Sala a estimar que procede fijar la cuantía de la pensión compensatoria en el 30% de los ingresos mensuales que en cada momento perciba el apelante, con el límite de los 900 € fijada en su momento como pensión compensatoria, medida con la que se pretende estabilizar la situación de la demandada a la vista de las variaciones que experimenta la situación laboral del actor.

TERCERO.-No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso dado su parcial acogimiento, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Cesareo contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de octubre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de fijar la pensión compensatoria de Doña Eulalia en el porcentaje del 30% de los ingresos mensuales que en cada momento perciba el apelante, con el límite de los 900 €.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.