Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 70/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00073/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2009 0002353

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2009

Apelante: Pascual

Procurador: ELOY HERNANDEZ PAZ

Abogado: SIRO SANCHEZ ESCOBERO FERNANDEZ

Apelado: Valentín , María Rosa

Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: ANA GARCIA GARCIA

S E N T E N C I A NÚM. 73/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 70/13 =

Autos núm. 316/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a cinco de Marzo de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 316/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, siendo parte apelante el demandado- reconviniente, DON Pascual , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Paz, viniendo defendido por el Letrado Sr. Sánchez-Escobero Fernández, y, como parte apelada, los demandantes, DON Valentín y DOÑA María Rosa , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Collado Díaz, viniendo defendidos por el Letrado Sra. García García.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, en los Autos núm. 316/09, con fecha 28 de Octubre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Valentín y Dª. María Rosa , representados por la Procuradora Sra. Collado Díaz, contra D. Pascual , representado por el Procurador Sr. Hernández Paz, hago los siguientes pronunciamientos:

1º) Declarar que la actividad realizada por D. Pascual , relativa a la instalación de aparato de aire acondicionado en la fachada sin tener la correspondiente autorización para ello, está prohibida por la Ley de Propiedad Horizontal.

2º) Requerir al demandado D. Pascual para que cese inmediatamente en el ejercicio de la citada actividad, y en consecuencia, retire el aparato de aire acondicionado.

3º) Se desestima la demanda en cuanto a las demás peticiones contenidas en el suplico.

4º) No se hace imposición de costas.

Que estimando parcialmente la reconvención formulada por D. Pascual , representado por el Procurador Sr. Hernández Paz, contra D. Valentín y Dª. María Rosa , representados por la Procuradora Sra. Collado Díaz, hago los siguientes pronunciamientos:

1º) Que D. Pascual , no tiene derecho al uso como tendedero de ropa, de la terraza existente en la planta NUM000 del edificio donde se ubica su vivienda, al tratarse de un elemento común de uso privativo.

2º) Que en aquellos casos en que sea estrictamente necesario que D. Pascual acceda a la terraza descrita en el apartado anterior, que se determinarán en el punto siguiente, lo hará a través de la escalera interior que arranca del zaguán de la planta NUM001 , escalera que es el único medio actualmente de acceso a la terraza.

3º) Que D. Pascual tiene derecho a colocar la antena de televisión, bien en el mismo sitio de la terraza donde se encontraba anteriormente, o bien en cualquier otro punto de la misma que no perjudique el uso de la terraza, pero que al tiempo permita y facilite su colocación con seguridad, pudiendo el demandado o persona que resulte necesario, acceder a ella, siempre que sea estrictamente necesario para cualquier reparación, mantenimiento y orientación que precise, para lo cual, asimismo, deberá situarse los vientos o cables que la sujetan y estabilizan anclados en los puntos de la terraza que resulten más conveniente y no perjudique el uso de la terraza.

4º) En cuanto a la forma de acceso de la terraza, a falta de acuerdo entre las partes, el demandado deberá avisar a los demandantes cuando sea preciso el acceso, y éstos deberán facilitar la entrada al demandado o personas que sean necesarias para la tarea de que se trate, de forma inmediata o a la mayor brevedad posible.

5º) No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandado-reconviniente se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación del demandado-reconviniente, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación los demandantes, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 10 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C ., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.

SEXTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día cuatro de Marzo de dos mil trece, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

SÉPTIMO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada por Don Valentín y Doña María Rosa contra Don Pascual , y parcialmente la demanda reconvencional formulada por éste, declarando que la instalación de aparato de aire acondicionado en al fachada del inmueble en el que se encuentran las viviendas de ambas partes sin tener la autorización correspondiente, está prohibida por la Ley de Propiedad Horizontal, y que, la terraza existente en la cubierta del edificio es un elemento común cuyo uso privativo corresponde a los actores, pudiendo el demandado reconviniente instalar en la misma la antena de televisión estableciendo la forma en que debe realizarse la instalación el mantenimiento y el acceso a la terraza, pero no, instalar un tendedero en la misma.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada reconviniente impugnando los pronunciamientos de la sentencia. En primer lugar, considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba al considerar la juez a quo acreditado que el aparato de aire acondicionado produzca unas molestias tales que justifiquen su retirada ya que no se ha aportado informe de medición de ruidos. Sostiene que el aparato se recolocó con anterioridad a la presentación de la demanda inicial y que su ubicación actual se encuentra lejos de la ventana de la vivienda de los actores como quedó acreditado por las fotografías aportadas. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la prohibición de instalar un tendedero en la terraza de la cubierta del edificio, ya que así lo ha venido haciendo desde que ha estado viviendo allí, incluso antes de que se realizara la división horizontal del inmueble. Además, demandados en reconvención están utilizando el zaguán de entrada que forma parte de la vivienda del reconviniente. Se está produciendo una desigualdad de facto en el uso de los elementos comunes del edificio.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, en relación a la primera cuestión planteada la sentencia de instancia considera que el aparato de aire acondicionado instalado en la fachada del inmueble debe ser retirado por los ruidos y molestias que ocasiona a los demandantes ya que está colocado justo debajo de la ventana del dormitorio, considerando además los problemas de salud que la imposibilidad de descansar está ocasionando a la Sra. María Rosa . Se alega en el recurso que el aparato se cambió de ubicación y que el juez a quo no ha tenido en cuenta esta circunstancia por lo que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada.

El motivo de apelación invocado supone que en esta alzada se revise la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo, de manera que si las conclusiones alcanzadas no contradicen las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, y responden a un juicio razonable y correcto, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por las conclusiones subjetivas de la parte que impugna dicha valoración. Deben tenerse en cuenta además, en el presente caso, las normas sobre la carga de la prueba que se establecen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en sus apartados 2 y 3 establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

El proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1995 ) Y dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir la valoración concreta realizada debe demostrarse que el Juez ha seguido un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

De las pruebas practicadas en autos resulta acreditado que el aparato de aire acondicionado colocado en la fachada del edificio, según acredita el acta notarial aportado con la demanda estaba ubicado en un primer momento junto a una de las ventanas de la vivienda propiedad de los actores, y después parece que se ha movido, según se acredita por las fotografías aportadas con la contestación a la demanda, pero colocándose ahora entre las dos ventanas de la vivienda propiedad de los mismos. Por ello, ningún error en la valoración de la prueba se ha producido, ya que, si bien consta que se movió de sitio el aparato de aire acondicionado y ya no está pegando a la ventana de la vivienda de los actores, sí está colocado en la parte superior del inmueble entre dos ventanas de dicha vivienda y no, como sería lógico, junto a las ventanas de la vivienda del apelante que es quien se beneficia del mismo. Por dicha razón, los ruidos que como es notorio produce dicho aparato son soportados por los actores y no por el apelante a pesar de que él es quien se beneficia de su uso. Por ello, y teniendo en cuenta toda la jurisprudencia sobre este tema, a pesar de que pudiera estar justificada la instalación del aparato por su necesidad a fin de hacer más cómoda y habitable la vivienda, lo que no está justificado es el lugar donde se ha colocado, ni siquiera después de haberse movido, pues lo lógico es que se coloque junto a las ventanas de la vivienda del apelante en la parte NUM001 del inmueble sito en -la CALLE000 número NUM002 de Navas del Madroño, y no en la parte alta de dicho inmueble, en la que se encuentra la vivienda de los actores.

TERCERO.- La segunda cuestión planteada en la alzada se refiere al uso de la terraza que constituye la cubierta del edificio, a la que se tiene acceso a través de la vivienda de los actores, motivo por el que la sentencia considera que se trata de un elemento común cuyo uso privativo corresponde a éstos, y que el uso que el demandado ha venido haciendo de la terraza para tender la ropa ha sido meramente tolerado por los actores ya que no tiene un derecho reconocido a hacerlo. No es objeto de recurso la valoración realizada sobre el carácter de la terraza como un elemento común de uso privativo, y por lo tanto se trata de una cuestión que no puede cuestionarse ni modificarse, y que ha de ser tenida en cuenta para resolver si el apelante tiene derecho a utilizar la terraza como ha venido haciendo para tender su ropa. Debe señalarse que esta circunstancia no se niega y se reconoce en la resolución impugnada, que considera que tal uso era meramente tolerado por los actores pero que el apelante no tiene un derecho a acceder en cualquier momento y de forma aleatoria a la terraza cuyo uso exclusivo corresponde a los otros copropietarios. No se niega por tanto el hecho afirmado en el recurso, esto es, que el apelante ha venido utilizando la terraza para tender la ropa, lo que se resuelve es que al no tener derecho reconocido a hacerlo por ser la terraza un bien común cuyo uso privativo le corresponde a los actores, éstos pueden oponerse a que continúe utilizando la terraza para dicho fin. Se requiere la autorización y consentimiento de los titulares del uso en exclusiva para poder acceder a la terraza, y si, como ha quedado de manifiesto en este procedimiento, no cuenta con tal autorización, no puede exigirles que le reconozcan un derecho a hacerlo al carecer de fundamento su solicitud. El hecho de que haya venido utilizando la terraza no le otorga derecho a seguir haciéndolo, pues el uso exclusivo corresponde a unos propietarios siendo necesario su consentimiento.

En cuanto al zaguán nada se ha planteado en el litigio y por lo tanto es una cuestión nueva, que no puede ser resuelta en esta alzada en virtud de lo dispuesto en los artículos 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan los efectos de la litispendencia y la configuración del objeto del procedimiento, estableciendo el artículo 412 la prohibición de cambio de la demanda y cuáles son las modificaciones admisibles.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pascual , contra la sentencia número 125/10, de fecha veintiocho de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Cáceres en autos número 316/09 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.