Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 781/2011 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00073/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 781 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiuno de enero de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 841/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes SIGLA, S.A.,representada por el Procurador Son Joaquín Fanjul De Antonio, SIGLA IBERICA S.A., RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, S.A. y LUCULO, S.A., representados por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado (todas ellas denominadas GRUPO VIPS) y de otra, como apelado ALCEMATIC S.L., representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil ALCEMATIC, S.L., contra las mercantiles SIGLA IBÉRICA, S.A., RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, S.A., y LÚCULO, S.A., denominadas conjuntamente GRUPO VIPS, representadas por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, y contra SIGLA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales Don Joaquín Fanjul de Antonio, debo declarar y declaro resuelto el contrato que unía a las partes de fecha 1 de enero de 2005, condenando a las demandadas a abonar a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de 1.298,160 euros, más intereses legales, sin expresa condena en costas.

Se desestiman las demandas reconvencionales deducidas por las codemandadas SIGLA IBÉRICA, S.A., RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, S.A., y LÚCULO, S.A., y por SIGLA, S.A., contra la demandante ALCEMATIC, S.L., imponiéndole a ambas demandantes reconvencionales el pago de las costas causadas con las dos demandas reconvencionales'.

Y auto aclaratorio de fecha 11 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE COMPLETA la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 en los términos siguientes:

-En el Fundamento de Derecho Cuarto donde dice 'El contrato datado en 1.01.05, se firmó, como ambas partes coinciden, en marzo de 2006...' debe decir en marzo de 2005.

-En el Fundamento de Derecho Quinto donde dice '...la empresa SIGLA, S.A.,... contestó deduciendo reconvención por la suma de 140,83 euros', debe decir 140.830 euros.

-En el Fundamento de Derecho Sexto in fine donde dice 'En total 601 euros por los 22,5 meses que faltó de cumplimiento por 96 máquinas arrojan un total de 1.298,16 euros a lo que debe ser indemnizada la actora...' debe decir 1.298.160 euros'.

-En el Fallo donde dice '...la suma de 1.298,160 euros...', debe decir 1.298.160 euros'.

Notificada dicha resolución a las partes, por SIGLA IBERICA SA, SIGLA S.A., RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, S.A. y LUCULO, S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de septiembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso se inicia por demanda de la entidad Alcematic S.L. contra las entidades Sigla Ibérica S.A., Restaurantes y Servicios Reyse S.A., y Luculo S.A., (Grupo VIPS), en ejercicio de una acción de resolución de contrato y reclamación de la cantidad de 2.265.609,80 euros como indemnización de daños y perjuicios; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las partes suscribieron en fecha 1 de enero de 2005 (aunque se dice se firmó en abril de 2005) un contrato para la instalación de 105 máquinas expendedoras de tabaco en los locales de la demandada a cambio de un canon de 150 o 110 euros al mes por cada máquina y por un periodo de 36 meses, con previsión de que el Grupo VIPS se comprometía a instalar zonas de no fumadores llegado el caso ante la conciencia de las probables modificaciones legislativas; se expresa que en cumplimiento del contrato la actora compró a Vendigmatic, hasta ese momento operador de las máquinas expendedoras de tabaco en el Grupo VIPS, las 105 máquinas por un importe de 180.000 euros, siendo así que ya en el mes de mayo de 2005 se publicó el Proyecto de ley reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco sin que ello llevara a modificación alguna en el contrato. La ley se publicó en el BOE el 27 de diciembre de 2005 estableciendo nuevos requisitos para la expedición de tabaco, sólo en lugares donde no estuviera prohibido fumar, o establecimientos con zonas habilitadas para fumadores, con limitaciones de publicidad y otras normas, con plazo hasta 1 de septiembre de 2006 para cumplir los requisitos legales de habilitar zonas de fumadores; se añade que la demandada ante los costes de la reestructuración pretendió la resolución del contrato con abono a la actora de 50.000 euros con retirada de las máquinas el 31 de agosto de 2006, extractando la actora las comunicaciones habidas que a su juicio pondrían de manifiesto la falta de voluntad de la demandada de cumplir el contrato y su absoluta imprevisión sobre la nueva normativa, decidiendo finalmente que sus locales fueran de no fumadores, con incumplimiento del contrato suscrito, por lo que se reclama la resolución del contrato, la cantidad de 120.000 euros como desembolso por la compra de las máquinas, 6.890,40 euros como importe pagado a la entidad Gil Stauffer por la retirada de 16 máquinas, 560.0000 euros por lucro cesante, y 1.557.792 euros por aplicación de la cláusula 3ª del contrato.

La parte demandada se opuso a la demanda señalando que el contrato entre las partes se firmó a principios de marzo con efecto desde 1 de enero de 2005 dentro el marco legal vigente que se vio alterado de manera importante por la prohibición de fumar en locales comerciales y de restauración, con prohibición en general de vender tabaco en esos locales y necesidad de habilitar zonas de fumadores en aquellos locales de restauración en que se permita fumar; se argumenta sobre la imposibilidad de prever el cambio normativo siendo la actora consciente de la imposibilidad para Grupo Vips de adecuar zonas de fumadores por la propia realidad física de algunos locales, por el enorme coste de las obras en otros casos, o por afectarse a los propietarios de los locales arrendados, y con reseña de la diversa tipología de los locales explotados por la demandada se alega que desde el 1 de enero de 2006 la nueva norma prohibía el mantenimiento de una parte de las máquinas de la actora, todas las incluidas en centros que no fueran locales cerrados de restauración independientes en que se podían mantener durante el periodo transitorio hasta el 1 de septiembre. Se argumenta por la parte la valoración de habilitar zonas de fumadores y descartar la opción por el enorme coste que ello supondría, no habiéndose previsto esto en el contrato sino sólo la eventual habilitación de zonas de no fumadores con muchos menores costes y requisitos; llegado el 1 de septiembre la demandada requirió a la actora la retirada de las máquinas aun instaladas, debiendo la demandada consignar las 16 máquinas con gastos de 6.890,40 euros que hubo de abonar a Gil Stauffer, quedando extinguido el contrato por haber devenido ilícito su objeto. Ante el Decreto aprobado por la Comunidad de Madrid, con requisitos más laxos que la normativa estatal, Decreto contra el que el Ministerio habría interpuesto un recurso contencioso-administrativo, Grupo Vips habría decidido adaptar algunos locales a esa normativa, ofreciendo a la actora en junio de 2007 instalar sus máquinas en tales locales, lo que se habría rechazado. Se niega cualquier incumplimiento en un contrato que se extinguió el 31 de agosto de 2006 al devenir imposible su objeto, y se rechazan las cantidades reclamadas. En derecho se alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad Sigla S.A, que habría intervenido también en el contrato, se niega el incumplimiento con reseña del cambio legal operado y marco normativo, se alega el ejercicio abusivo del derecho por parte de la actora, la extinción del contrato por imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación, se alega de manera subsidiaria la exceptio non rite adimpleti contractus, así como la indebida acumulación de la cláusula penal y la indemnización de daños y perjuicios efectuada, por todo lo cual se solicita la desestimación de la demanda.

Formula asimismo la parte reconvención con base a los hechos relatados en la contestación y en reclamación de la cantidad de 17.870 euros por cánones devengados y no pagados por la actora en el año 2006; y la cantidad de 6.890,40 euros por la factura pagada por las máquinas no retiradas por la actora.

La oposición a la reconvención se mantuvo sobre la base de alegar haber sido la actora la que pagó la factura a Gil Stauffer por importe de 6.890,40 euros; y en cuanto al resto de cantidad por haberse compensado los cánones con el importe de retirada de las máquinas, lo que ofrecía un saldo a favor de la actora reconvenida.

La actora amplió la demanda contra la entidad Sigla S.A., que se opuso a la demanda formulando también reconvención con asunción de la demanda reconvencional del resto de demandados de Grupo Vips, y añadiendo la reclamación de la indemnización por lucro cesante de 140.830 euros en atención al acuerdo al que las partes estaban llegando para la instalación de 50 máquinas en los locales de Grupo Vips y en el periodo entre el 10 de junio de 2007 y el 1 de abril de 2009 en que la actora habría roto el acuerdo.

La actora se opuso a esta nueva reconvención.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras resumir detalladamente la posición de las partes extractando sus alegaciones fija el objeto del proceso, la resolución contractual por incumplimiento de la demandada, y con valoración de los documentos aportados concluye que la demandada tenía obligación de conocer que ya desde antes de la firma del contrato se preparaba una legislación muy restrictiva del consumo de tabaco, no pudiéndose echar por tierra el pacto contractual declarando los locales como de no fumadores al no estarse ante un caso de exoneración de responsabilidad; rechaza la juez la reconvención formulada por Sigla S.A.; a continuación la juez, bajo la premisa de que la demandada resolvió unilateralmente el contrato en febrero de 2006, estima que faltaban 22 meses y medio para el cumplimiento del plazo pactado, por lo que aplicando la cláusula penal por la que se reclama, y rechazando por ello los demás conceptos, multiplica los 22,5 meses, por 96 máquinas y por los 601 euros previstos, hasta un total de 1.298.016 euros , por lo que estima la demanda en parte con declaración de la resolución del contrato y condena a las demandadas al pago de la cantidad antes dicha, sin costas, y desestima las demandas reconvencionales, con imposición de costas a las demandantes reconvencionales.

La parte demandada recurre esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos efectos de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que habría concurrido la carencia sobrevenida de objeto del contrato por lo que debería aplicarse el artículo 1184 del CC , para lo cual se expresa el marco normativo en el que se contrató y la importante reforma aprobada por la Ley 28/2005 de 26 de diciembre que prohibió fumar en un gran número de lugares y en aquellos en los que fuera posible habilitar zonas de fumadores establecía un periodo transitorio que expiraba el 1 de septiembre de 2006, prohibiéndose la venta en locales en los que no esté prohibido fumar, así como la publicidad del tabaco, por lo que no habría habido incumplimiento alguno habida cuenta además que el coste de las obras de habilitar zonas de fumadores sería de 7.500.000 euros, algo desproporcionado en relación al canon que hubiera percibido Grupo Vips por toda la vigencia del contrato, 469.440 euros, no siendo previsible el cambio normativo y reseñando la parte la jurisprudencia que estimó de aplicación sobre el cambio de circunstancias; en segundo lugar se alega como motivo del recurso el error en la interpretación del contrato a la vista de todas las cláusulas del mismo, debiendo relacionarse el pacto tercero con el séptimo y el décimo para conocer la verdadera intención de las partes y la imposibilidad de aplicar la penalización establecida en el pacto tercero; en tercer lugar se alega la infracción de la doctrina de los actos propios, pues la actora habría aceptado la resolución del contrato al contestar al burofax de 13 de febrero de 2006, retirando sus máquinas el 1 de septiembre de 2006; en cuarto lugar se alega la concurrencia de enriquecimiento injusto al resultar más beneficiosa la indemnización concedida que el cumplimiento del contrato a la vista de los beneficios de explotación de las máquinas según la contabilidad de la actora; en quinto lugar se alega la moderación de la cláusula penal también en relación con la aplicación de tal cláusula sin tenerse en cuenta la retirada de las máquinas por la actora en fecha 1 de septiembre de 2006; por último en cuanto a la reconvención se renuncia a la formulada por Sigla S.A. y se insiste en la reclamación de dos cantidades, 17.870 euros como canon impagado por la actora en el año 2006, y la cantidad de 6.890,40 euros por la retirada de las máquinas que no hizo la actora siendo suya la obligación.

La actora se opone al recurso rechazando pormenorizadamente sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia pos sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Expuestos así los términos del debate resulta que el objeto del proceso no es otro que la petición de resolución del contrato suscrito entre las partes y fechado el 1 de enero de 2005 con petición de indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha resolución por incumplimiento de la demandada, siendo así que este incumplimiento se centra en no haber respetado tal parte el plazo pactado de duración del contrato de 36 meses, reclamándose por ello la aplicación de la cláusula penal prevista en el propio contrato, así como una cantidad por lucro cesante, otras por la compra de las máquinas, y otras finalmente por gastos realizados por la actora para retirada de las máquinas de los locales de la demandada.

Resulta por tanto esencial examinar el alegado incumplimiento y sus efectos, estimando la juzgadora (separando la Sala las profusas referencias a las posturas de las partes de lo que se estima que son criterios valorativos de la prueba) que la demandada tenía la obligación de conocer la normativa que se preparaba de manera restrictiva para el consumo de tabaco, por lo que tenía la obligación de habilitar zonas de fumadores por respeto a la palabra dada y en el marco de un contrato que ya preveía esas restricciones, sin que el cumplimiento de la ley le eximiera de cumplir el contrato, cuestión esta con la que no podemos estar de acuerdo en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto, pues se parte en verdad de una postura que viene a ser la que mantiene la actora, el contrato debía cumplirse al margen de la modificación legislativa por haberse así previsto expresamente, y por ser problema atinente a la demandada la adopción de medidas adecuadas al mantenimiento de dicho contrato cualquiera que fuera el precio de ello. De este modo se llega a una solución como la que acuerda la sentencia de instancia en la cual la indemnización otorgada, de 1.298.160 euros resulta ser muy superior al importe que hubiera recibido la actora de mantenerse el contrato vigente por los meses que faltaban para su finalización, además de que en verdad la resolución del contrato fue anterior a aquella fecha, pues ya en febrero de 2006 se manifestó la voluntad resolutoria, con retirada de la mayor parte de las máquinas por parte de la actora, doc. nº 39 de la demanda, folios 296 y ss., doc. nº 46 de la demanda, folio 323 (postdatado), doc. 23 a 26 de la contestación, folios 707 y ss., de manera que a 1 de septiembre de 2006 terminó la relación contractual mediante la completa retirada de las máquinas aún instaladas y explotadas, máquinas que por lo demás fueron vendidas por la actora tal y como reconoció en el acto del juicio D. Baltasar , persona que aun actuando en el acto oral como testigo por no haberse pedido su intervención a través de interrogatorio en la audiencia previa, era el verdadero conocedor de los avatares del contrato y apoderado con amplias facultades que le hacían dirigir directamente la empresa como él mismo expresó en el juicio.

En estas condiciones resulta obvio que tras la incidencia importantísima que la Ley 28/2005 tuvo en el contrato las partes entraron en una fase de negociaciones que concluyeron sin acuerdo al afectar la ley de manera directa a ciertas prácticas, la prohibición de vender tabaco en mostradores, la prohibición de la publicidad del tabaco, la prohibición de fumar en centros comerciales, todo lo cual exigía la inmediata retirada de algunas máquinas, y por exigir en el periodo transitorio respecto de los establecimientos de restauración la decisión de declararse como de fumadores o de no fumadores, y a partir de cierta superficie poder establecer áreas o zonas de fumadores con estanqueidad respecto de las demás zonas y en las condiciones que la ley establecía; el coste enorme que estas obras suponían para la demandada, y en esto la Sala puede aceptar como valoración la que la propia parte ofrece, impidió el logro de acuerdo alguno, pese a existir ciertas ofertas de indemnización a la demandada por importe de 50.000 euros, doc. nº 36 de la demanda folio 261, u otras contraprestaciones posteriores a la demanda, doc. nº 1 de los aportados en la audiencia previa, folio 1062, en relación con la posibilidad de celebración de nuevos contratos entre las partes, constando una petición de la actora de un importe indemnizatorio de 806.000 euros, como el 50% de la penalización establecida, doc. 37 bis de la demanda, folio 267.

TERCERO.-A juicio de la Sala el planteamiento de la actora pretende hacer recaer las consecuencias de la entrada en vigor de la ley antes referida únicamente sobre la demandada, imputándole una imprevisión que con mayor razón le seria reprochable a esa parte dado su objeto social, o pretendiendo una interpretación del contrato que no se comparte en cuanto obvia la incidencia de la nueva legislación en las obligaciones de las partes, en la proporcionalidad de las prestaciones y en el mismo interés económico subyacente a la operación comercial.

Debe por tanto ser objeto de consideración si estamos o no ante una imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación.

Esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 13-3-2007 ha señalado:

'Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1983 ,'si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil art.1256 art.1258, sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto'. Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 'si se trata de imposibilidad sobrevenida y por lo tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1261 del Código civil '. Los efectos de la frustración del fin del contrato son, en consecuencia, los mismos que los propios de la resolución derivada de un incumplimiento esencial del contrato ( artículo 1124 del Código civil ) y la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de declararse la resolución cuando se trate de una relación sinalagmática.'

Y la sentencia de la sec. 10ª, de 25-4-2012 :

'Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus ', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c . art.1184 art.1272, recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras'.

Así también la AP Badajoz, sec. 3ª, en sentencia de 4-4-2007 , con resumen de la jurisprudencia sobre esta cuestión:

'La STS 30-IV-2002 resume la abundante jurisprudencia que ha abordado la aplicación del precepto invocado por el recurrente, que basa su argumentación en la imposibilidad sobrevenida de la prestación:

'1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad'

La imposibilidad sobrevenida es aplicable a todo tipo de obligaciones y no sólo a las de dar pese a la literalidad del precepto, tal y como ya declarado el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-10-2012 :

'Imposibilidad,........que da lugar a la extinción de la obligación conforme a los artículos 1182 a 1184 del Código civil art.1182 art.1183 art.1184 que se aplican a toda obligación aunque el texto literal se refiere sólo a la de dar y lo trata como ' pérdida de la cosa debida'.

E imposibilidad que puede derivar de la necesidad de adaptar el cumplimiento de las obligaciones a la ley o a las autorizaciones administrativas correspondientes al ámbito de la realidad que nos afecte; así la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20- 11-2012:

'La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 -denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido-, STS 11 noviembre 2003 -declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). Por otro lado, la STS de 13 julio 1995 , que cita en el mismo sentido las de 19 enero 1990 y 24 febrero 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento -aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato- si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia 'que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado'.

.. La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses.'

Es desde la comprensión de esta doctrina desde la que ha de valorarse la conducta de las partes en relación con el contrato suscrito y responsabilidad derivada de todo ello.

CUARTO.-El hecho de que la entrada en vigor de la nueva ley afectase de manera determinante la relación contractual de las partes no es algo que pueda ser controvertido, y lo cierto es que para ambas partes supuso el perjuicio derivado de la pérdida del beneficio que ambas sacaban del contrato por la explotación de las máquinas y por el canon percibido, no siendo aceptable que solo una de esas partes, la demandada haya de asumir las consecuencias desfavorables de la nueva legislación en su relación contractual a modo de parte incumplidora de sus obligaciones que ha de indemnizar a la actora en los términos por ella determinados, pues no se está en verdad ante un verdadero incumplimiento que merezca la aplicación íntegra de la cláusula penal prevista en el contrato, sino ante una circunstancia sobrevenida, la nueva legislación, que al exigir en ciertos centros una adaptación técnica para su habilitación como espacios de fumadores, genera por sus enormes costes muy superiores a lo previsible una situación de absoluta desproporción en el cumplimiento de la obligación, rompiendo la equivalencia de las prestaciones de las partes; pretender que ello es problema de la actora que habría de asumir necesariamente esos enormes gastos para cumplir el contrato es desconocer la doctrina antes expuesta que se recoge asimismo en los propios principios UNIDROIT a modo de normas de valoración y que prevén en tales condiciones la necesidad de la renegociación del contrato y en caso de desacuerdo el recurso a los tribunales en los que habrá de restaurarse la proporción rota.

En realidad las partes intentaron renegociar, no tanto el contrato, de imposible cumplimiento desde la decisión de la demandada de que sus establecimientos fueran de no fumadores, sino desde la discusión sobre las consecuencias de una resolución en verdad no discutida desde el momento en el que nadie pide el cumplimiento y la actora habría retirado y vendido sus máquinas a partir de febrero de 2006 terminando completamente la relación en septiembre de ese año, y es sobre esas consecuencias sobre las que debemos ahora centrarnos.

El contrato preveía, es cierto, pacto decimo primero, folio 75, que 'Grupo Vips se compromete llegado el caso a habilitar técnicamente zonas de No fumadores en sus salas'; en base a este pacto la actora pretende que se habría previsto la eventualidad luego sucedida y que la demandada habría de cumplir. Pero no es lícito exigir el cumplimiento a cualquier precio. Además se prevé un supuesto distinto al que la ley impone, que no es el de habilitar zonas de no fumadores sino de fumadores, con los requisitos técnicos de separación y estanqueidad exigidos que hacían muy costosa la operación como la realidad de los años sucesivos vino a demostrar en el sector, de manera que la invocación del pacto no puede tener el efecto pretendido de hacer previsible la reforma y asumidas contractualmente sus consecuencias; no ha de olvidarse que el contrato lo elaboró Alcematic como reconoció el Sr. Baltasar en el juicio y resulta de su formato, de manera que lo manifestado en el acto del juicio de que se quiso decir 'fumadores' en lugar de 'no fumadores' en ese pacto, no es creíble en modo alguno .

En definitiva el nuevo marco legal alteró de manera decisiva el objeto del contrato y afectó a ambas partes en sus expectativas de ganancias derivadas de la operación, si bien respecto de ciertos locales y consiguientemente máquinas expendedoras de tabaco, cabía con una actividad de la demandada sobre los inmuebles la adaptación de los mismos en tanto la actora nada tenía que hacer salvo aceptar la supresión de la publicidad o la retirada de máquinas de espacios que en ningún caso permitirían la venta ni el consumo de tabaco; en este punto la falta de adaptación de los locales resulta lógica consecuencia de su coste y justifica la decisión adoptada por más que ello suponga una frustración de las expectativas de la actora, que únicamente por esta decisión de la demandada (justificada pero ajena a la actora) ha de ver indemnizada esta frustración a través de la vía de la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato desde luego con la necesaria ponderación atendidas las circunstancias.

Tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de junio de 2000 , que 'es doctrina reiteradísima de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 , entre otra muchas)'.

No estaríamos sino ante un cumplimiento irregular de la obligación, y ello motivado por una imposibilidad sobrevenida en términos económicos, pues la desproporción manifiesta entre el coste necesario para el cumplimiento regular del contrato y las consecuencias del mismo puede alcanzar la práctica imposibilidad, teniendo en cuenta la Sala el parcial cumplimiento durante el año 2006 pese a la retirada de máquinas por la actora, la completa finalización de la relación contractual en septiembre de 2006, la disposición por la actora de las máquinas retiradas para extraer de ellas el rendimiento económico que le convino, las propias cantidades derivadas del contrato, y los perjuicios que ambas partes sufrieron como consecuencia de la frustración del contrato, para fijar como indemnización ponderada a favor de la actora la de cien mil euros, con lo que la Sala estima se satisface tal frustración con asunción suficiente por la demandada de las consecuencias de una práctica imposibilidad de cumplimiento que por basarse finalmente en el contenido económico de la obligación puede también tener en esta compensación económica una justa distribución de los perjuicios.

Por ello debe estimarse en esta medida en recurso interpuesto.

QUINTO.-Respecto de la reconvención, limitado el recurso a la formulada por Grupo Vips en reclamación de 24.760,40 euros, la Sala estima procedente la reclamación que por importe de 17.870 euros se realiza como concepto de canon impagado en los trimestres primero a tercero de 206 y según las liquidaciones practicadas por la propia actora.

La estimación deriva de los propios hechos reconocidos por la actora al contestar la reconvención, folio 811, pues no se discute el importe ni el concepto si bien se alega la inexistencia de la deuda en virtud de una compensación que la parte estima aplicable por la retirada de las máquinas llevada a cabo, cuestión esta que se integra en la práctica imposibilidad de cumplimiento del plazo del contrato a que ya nos hemos referido anteriormente y al que hemos dado respuesta a través de una compensación económica según lo antes dicho.

No aceptamos en cambio la reclamación que también se hace por importe de 6.890,40 euros por retirada de máquinas, pues la factura en que se apoya la reclamación ha sido también presentada como pagada por la actora, no alcanzando la Sala en valoración de esta prueba la convicción que justificaría la estimación del concepto.

Ha de estimarse en esa parte la reconvención formulada, sin condena al pago de intereses dada la necesidad de compensar las cantidades objeto de condena en este proceso.

SEXTO.-La cantidad resultante de la compensación devengará los intereses legales del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

SÉPTIMO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas de esta alzada, artículo 398 LEC , no haciéndose tampoco condena en las costas causadas en primera instancia por la demanda, dada su estimación parcial, ni en la reconvención parcialmente estimada, artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por SIGLA IBERICA, S.A., RESTAURANTES Y SERVICIOS REYSE, S.A., LUCULO, S.A. y SIGLA, S.A., contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil once , aclarada por auto de fecha once de mayo de dos mil once, revocamos en parte dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda interpuesta, manteniendo la resolución del contrato firmado entre las partes en fecha 1 de enero de 2005, condenamos a la demandada Grupo Vips a que abone a la actora la cantidad de cien mil euros, si declaración sobre las costas causadas por la demanda.

Estimamos parcialmente la reconvención deducida por Grupo Vips y condenamos a la actora a que abone a dicha para la cantidad de 17.870 euros, sin declaración sobre las costas causadas en esa relación procesal.

Compensamos ambas cantidades. La cantidad resultante a favor de la actora devengará los intereses legales del artículo 576 desde la fecha de esta resolución.

Confirmamos la sentencia en lo demás.

No se hace condena de las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.