Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 763/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00073/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 763 /2012

Proc. Origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1457 /2007

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE:BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES, S.A. (ahora BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A.), INDAG SA

PROCURADOR:MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO, MARTA FRANCH MARTINEZ

APELADO:

PROCURADOR:

En MADRID, a quince de enero de dos mil trece.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante apelada demandante INDAG, S.A. representada por la Procuradora Sra. Franch Martínez y de otra, como apelante apelada demandada BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES, S.A. (ahora BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A.) representada por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora doña Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la mercantil INDAG, S.A., frente a la sociedad BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES, S.A., y, en consecuencia, CONDENO a la mercantil demandada a pagar a la actora la suma de 77.668,22 euros, con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago; sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas del proceso.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante y demandada se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda se interpone el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la parte actora se instó demanda en reclamación de cantidad por importe de 116.146,87 euros como saldo y liquidación de la obra ejecutada por la demandada, y consistente en la construcción de parte de un centro de salud en la localizad de Pozuelo para la que había sido subcontratada por la demandada, quien a su vez tenía un encargo de la Comunidad de Madrid. Según la dicción de la demanda, la acción que se ejercita es una acción de resolución de contrato en donde en realidad no se pide ninguna indemnización de daños y perjuicios, sino tan solo que la demandada abone la cantidad de 116.146,87 euros de liquidación de los trabajos prestados bajo la factura nº 138/06, según relata la propia demandante. La acción resolutoria con base en el art. 1124 del C.C se hace descansar en el incumplimiento grave de la misma consistente en la negativa de BRUES a abonar las facturas nº 112/06 y 119/06 giradas con anterioridad, siendo las mismas impagadas por la demandada lo que hace que la misma con fecha 30 de Noviembre de 2006 proceda a resolver el contrato, y es a partir de la resolución contractual cuando la demandada abona las facturas reseñadas, reduciéndose la reclamación al importe de la factura nº 138/06 como saldo y liquidación de las obras ejecutadas. La demandada se opuso a la demanda formulando compensación y reclamando cantidades compensando las debidas a la demandada, negando la acción resolutoria de contrato y ejercitando la exceptio non rite adimplenti contractus, reclamó las diferencias. La sentencia estimó parcialmente la excepción alegada por la demandada y contra la misma se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por la actora, la misma estima que la decisión de la sentencia en el sentido de que no existía causa de resolución contractual desestimando la alegada por la parte, el motivo no prospera. En efecto, es conocida y constante la doctrina jurisprudencial sobre la resolución contractual. En efecto, entre otras muchas la STS de 26 de noviembre del 2001 dice que «Evidentemente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probadas por quienes las invoquen en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen «questio iuris» verificable en casación». En el presente caso, el motivo resolutorio no cabe ser apreciado, como acertadamente no se hace en la sentencia, y ello por cuanto si bien no se pone en duda que la falta de pago del precio de un contrato en el caso mixto de compraventa y ejecución de obra constituye un incumplimiento grave que motivaría una resolución contractual, la cuestión es que dicho incumplimiento no se acredita, pues la demandada no es que se negara pura y simplemente a cumplir con el pago del precio, sino que según consta y ante el retraso en la ejecución de las obras requirió a la misma para que los solventase advirtiendo que haría uso de las penalizaciones contractuales como ponen de manifiesto los documentos 4 y ss, y es ante dicha situación, que no es de puro y simple impago, cuando la demandante procede a resolver el contrato de autos, que como dice la propia sentencia no está justificado, pues no existe un incumplimiento voluntario de la demandada cuando la misma retiene las facturas a fin de que por la contratista se le indique cuando va a concluir la instalación que ya se encontraba muy demorada, razón por la cual le indica que se persone en sus oficinas reteniendo las facturas hasta la valoración de los posibles daños y perjuicios, lo que desde luego no constituye un incumplimiento que permita la resolución del contrato invocada por la demandante. Por otro lado, no puede menos que hacerse notar el hecho de que la propia actora no extrae ninguna consecuencia indemnizatoria de la resolución que se dice se ha producido por causa de la actitud rebelde de la demandada al cumplimiento de sus obligaciones, y tan solo solicita la liquidación de la obra. En fin, es que el propio escrito de recurso tan solo se limita a denunciar un supuesto error del Juzgador en la valoración de la prueba sin decir cuál sea el mismo, indicando tan solo que la factura ha sido devuelta sin motivo alguno, haciendo petición de principio el supuesto de la cuestión, es decir, llega a conclusiones distintas de las que fundamentan la sentencia sin tan siquiera molestarse en indicar cuáles hayan sido los errores de apreciación valorativa cometidos, por ello el motivo se desestima.

Los restantes motivos de apelación se enderezan a impugnar los distintos pronunciamientos condenatorios que contiene la sentencia. En este punto, asiste al menos de forma parcial la razón a la parte apelante.

En efecto, la partida indemnizatoria se concreta en tres apartados, de una parte un exceso de medición de la obra aduciéndose por la demandada que las obras ejecutadas se habían medido incorrectamente, resultando una menor extensión de la misma, la aplicación de la penalización contractual, y el coste de los perjuicios sufridos por el mayor coste que hubo de afrontar la parte para concluir las obras.

Respecto del primero de los motivos, exceso de medición, lo cierto es que la demandada viene a afirmar que la obra ejecutada es inferior a la que se pretende cobrar, pero ello se hace en virtud a sus propias y particulares mediciones sin que se haya realizado prueba alguna sobre el particular. En este sentido no puede menos que indicarse que a pesar de ser una obra ejecutada para un servicio público y que tenía su correspondiente dirección facultativa, ni tan siquiera se aporta un certificado de la misma acerca del estado de las obras y medición de la misma cuando no se ausentó la subcontratista, por lo que no puede estimarse como prueba de la supuesta sobrevaloración de la obra ejecutada la simple apreciación de la demandada, por ello el motivo se estima en este punto.

El segundo alegato se endereza a combatir la apreciación de la cláusula penal.

Aparte de la razón expuesta por la apelante en el escrito de recurso, no está de más recordar que según reiterada doctrina de Tribunal Supremo, debe atenderse a un «criterio restrictivo en la aplicación de la cláusula penal, por tratarse en definitiva de una sanción penal, excepción al régimen normal de las obligaciones, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base... que si se altera la eficacia de tal cláusula desaparece..., por lo que no puede aplicarse cuando se han alterado las supuestas bases a las cuales se pactó» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 Mar. 2002 con cita de otras varias anteriores). En el mismo sentido, señala dicha doctrina jurisprudencial que «el cumplimiento de una cláusula penal presupone unas previsiones contractuales, que si varían decae aquella cláusula. Esta es accesoria, y si cambia la obligación que garantiza, la ejecución de la obra, no puede mantenerse invariablemente» (Sn. Tribunal Supremo 29 Oct. 2001). Igualmente, señala el Tribunal Supremo que «la cláusula penal, como obligación accesoria,... que sanciona el cumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir a la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva...» (Sn. T. Supremo 30 Jun. 2000). A su vez, según dicha doctrina, la cláusula penal «no puede ser aplicada, dado el criterio restrictivo con que ha de ser aplicada toda cláusula penal, cuando la contratista... hubo de ejecutar y ejecutó... obras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el referido contrato, para cuya realización específica no consta se señalara plazo alguno» (Sn. T. Supremo 14 Dic. 1999). En el presente caso, si bien se pactó una cláusula penal para la ejecución de los trabajos dentro de un determinado plazo, no es menos cierto que según se expone en el propio escrito de contestación la demandada concedió un nuevo plazo a la demandante para la realización de las obras concertadas, vid pag. 4 del escrito de contestación en donde la parte de forma clara y paladina afirma que se fijó la tercera semana de Noviembre para la finalización de las unidades, lo que implica la concesión de un plazo sobre el pactado contractualmente, por lo que no puede venirse ahora a pretender la aplicación del plazo primeramente concertado.

El tercer concepto indemnizatorio en cambio debe ser mantenido, aun contando que se podía haber articulado una prueba más precisa, por ejemplo certificado de la dirección facultativa acerca de las obras ejecutadas en sustitución, sin embargo constan en autos las facturas abonadas que no puede suponerse lo hayan sido graciosamente por la parte demandada y desde luego no se acredita por la demandante la ejecución completa de la obra, por ello este motivo de apelación se desestima.

TERCERO.- Por lo que hace a la apelación sustentada por la parte demandada, la misma sostiene en su recurso la inviabilidad de devolver el importe de las retenciones hechas, so capa de que las obras no se habían ejecutado correctamente y deberían mantenerse en poder de la apelante hasta la correcta ejecución de las mismas. El recurso se desestima, y ello porque dados los términos en los que se ha planteado el debate, lo cierto es que la hoy la recurrente ha concluido las obras en otra forma diferente, y lo cierto es que ya no se va a dar el caso de que la contratista realice las reparaciones precisas, por lo que el mantenimiento de las retenciones para responder de los defectos de una obra que se ha concluido y se ha hecho por la parte hoy apelante constituiría un enriquecimiento injusto del mismo, pues ya la apelante ha reclamado el importe de las obras que ha debido de hacer para que la obra se concluyera en condiciones, a lo que se añade que pese a haber instado la exceptio non rite adimpleti contractus, lo cierto es que el objeto del litigio y su reclamación no es la suspensión de pago de la obra hasta que se ejecuten las reparaciones precisas, sino que éstas han sido ejecutadas por la apelante y reclamadas en el procedimiento a lo que se ha dado lugar, por lo que no cabe mantener el importe de las retenciones en poder de la apelante, que lo sería sine die, pues no se van a realizar obras de reparación por la subcontrata.

CUARTO.- Que respecto de las costas de la alzada no deben imponerse las mismas por el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Franch Martínez, debiendo imponerse las causadas por el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Franch Martínez en nombre y representación de INDAG, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia nº 34 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 1457/07, debemos dar lugar de forma parcial al mismo y en consecuencia con revocación parcial de la meritada resolución debemos condenar y condenamos a la entidad BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES, S.A. (ahora absorbida por Bruesa Construcción S.A.) a la cantidad de 99.438,87 euros más el interés legal de dicha suma. Respecto de las costas, estese a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto. Con devolución del depósito constituido por la Procuradora Sra. Franch Martínez y con pérdida del constituido por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.