Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 142/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00073/2013

SENTENCIA Nº 73/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a siete de febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 142/12, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana y seguido entre D. Marcial como demandante y las mercantiles Skudo Península SL y Alhama Golf Resort SL como demandadas, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Poveda Iborra, mientras que las apeladas lo ha sido respectivamente por los también Letrados Sr. Legaz Morales y Sra. Hernández Sandoval, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 22/7/11 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Marcial contra ALHAMA GOLF AND RESORT, S.L. e INMOBILIARIA SKUDO, absuelvo a éstas de los pedimentos contenidos en la demanda, condenado al actor al abono de las costas procesales.

Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Foulquie, en nombre y representaón de ALHAMA GOLF AND RESORT, S.L. contra D. Marcial condeno al demandado a otorgar escritura pública del contrato de compraventa de 11 de abril de 2007, y a pagar el resto del precio, 137.658,98 euros, con los intereses pactados desde la interposición de la demanda reconvencional, y con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día 7/02/13, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO .-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Debe apearse definitivamente de la litis a la inmobiliaria codemandada, ya que, con independencia de la trascendencia que pudiese tener en la fase periférica del negocio la intervención de sus administradores o empleados, lo cierto es que se impetra la resolución de un contrato de compraventa del que forman parte vendedora y comprador, actuando Skudo como mediadora o agente comercial de una de las partes del contrato, tal y como se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada y como se desprende de la obligada aplicación al pleito del art. 10 y concordantes de la LEC .

SEGUNDO.- Insiste mediante esta alzada la parte actora en que sus peticiones de demanda deben ser íntegramente acogidas, con resolución del contrato de compraventa suscrito en abril de 2007 y dimanada condena solidaria a ambas demandadas a devolverle la suma de 42.987,25 euros, más sus intereses legalmente computados.

Tras efectuar determinadas alusiones a la forma en que la juez a quo ha valorado las declaraciones testificales vertidas en lo actuado, afirma la pertinencia de haber dirigido su demanda frente a ambas sociedades mercantiles en la circunstancia de que la persona que negoció con el Sr. Marcial , D. Teodulfo , era administrador único de Skudo, pese a que cuando declaró en el juzgado figurase como mero empleado de dicha firma.

Igualmente extrae esa parte apelante de las declaraciones de aquél y de las de la Sra. Josefa la veracidad de lo manifestado en el sentido de que se le aseguró su facultad de desistir cuando llevase pagado hasta un 25% del precio, devolviéndosele en su totalidad, aun sin intereses.

El resto del escrito impugnatorio se dedica a evidenciar datos de relieve en la litis como cuál fue el propósito del adquirente, para qué compró la vivienda y qué intención tenía sobre su ocupación, reiterando, como en instancia, que fue la posibilidad de disfrutar de varios campos de golf de forma exclusiva lo que lo llevó a adquirir allí, informado por la publicidad inveraz, siendo verdadero consumidor al no tener propósito alguno de negociar con esa casa, sino de disfrutarla, aun habitándola esporádicamente o en vacaciones.

Considera, pues, el actor y aquí apelante que fue seducido por una publicidad engañosa y por las promesas ventajosas de personas pertenecientes a la mercantil mediadora, sin que la realidad de lo adquirido coincidiese ni con lo uno ni con lo otro, de ahí su voluntad resolutoria conforme a los arts. 1124 y 1506 del CC y las leyes especiales favorecedoras de su condición de consumidor.

TERCERO. - La clave para la definitiva resolución del Juicio radica en la averiguación de si se está o no en presencia del requisito de la resolución contractual que la sentencia de instancia refleja en el primero de sus fundamentos jurídicos, esto es, si las demandadas incumplieron gravemente las obligaciones que les incumbían como consecuencia de la firma del contrato de compraventa, operación encomendada ex art. 217 de la LEC al Tribunal, como también allí se recoge al seguirse cuanto expresó determinada sentencia del TS del año 2004.

Lo primero que despeja la resolución de instancia es la condición de no consumidor del comprador, lo que basa en que 'no adquiere la vivienda como morada para el desarrollo en ella de sus necesidades personales, ni para fijar en ella el ámbito para desarrollar su intimidad personal o familiar', y ello por cuanto acredita la contraparte que es propietario de varias viviendas, una de ellas en Mazarrón 'a escasa distancia de la que da lugar a este procedimiento', además de que en la propia demanda se indica que se adquiere para jugar al golf.

Hay que estar de acuerdo con ello, pero matizando que ni lo uno ni lo otro, aun ciertos ambos extremos, viene afectado actualmente como determinante de la condición de consumidor en el Texto Refundido de la Ley de1984 sobre los consumidores, que residencia el concepto, no ya en el destino final de la casa, sino en el de una conducta ajena a la profesional del ramo, esto es, no juega ya a favor de esa condición el que la vivienda se dedique a hogar habitual, sino más bien que la misma se adquiera para utilizarla, poco o mucho tiempo, sin que se compre con ánimo de comercializar con ella.

Evidentemente no se ha probado que el actor pretendiese negociar en este caso, pero tampoco lo contrario, esto es, que su acreditada afición al golf fuese lo que le llevó a adquirir una vivienda enmarcada en una promoción de la que era parte muy definitiva, así lo demuestra la insistente publicidad, la instalación de varios campos para la práctica de ese deporte, hasta el punto de que la mera circunstancia de ser titular de la casa le convertía, según esa misma publicidad, en socio del club organizado para el disfrute de tales instalaciones.

Pero ello ha de conectarse con el matiz de gravedad en el incumplimiento negocial que la conocida jurisprudencia anuda a la posibilidad de resolver un pacto inmobiliario por tal desviación de lo pactado, de manera que debe averiguarse si en verdad el incumplimiento de esas previsiones supuso para el adquirente o no una grave contravención al contrato y, desde luego, en las coordenadas en que el concreto supuesto enjuiciado se enmarca perfectamente queda probado que para el Sr. Marcial fue un factor importante a la hora de comprar la posibilidad de jugar al golf en un club exclusivo, situación a la que accedería automáticamente al escriturar su casa.

Además, como la juez a quo expresa, los arts. 60 y 61 del citado Texto Refundido autorizan al consumidor para esgrimir en su interés el contenido de la publicidad, aun no insertada singularmente en su contrato.

Mas, conviene incidir en la necesidad de descubrir si la publicidad era o no engañosa, siendo negativa la respuesta para las demandadas y para la propia juez a quo.

Dicen los folletos que la condición de socio se adquiere al comprar, como ya se ha adelantado, pero ello no supone, pues nada al respecto consta allí, ni, por supuesto en el contrato, que no deba abonarse importe alguno por la práctica de tal juego.

El referido contrato dice lo que dice y, desde luego no puede estimarse que sus cláusulas sean equívoco, o al menos, confusas u oscuros, lo que repercutiría desfavorablemente para la parte que así lo lleva a cabo, como se desprende del art. 1288 del CC .

Y el carácter exclusivo de ese disfrute del club tampoco viene literalmente expresado en el vídeo aportado con su demanda por el ahora apelante, como se reconoce en la sentencia recurrida, de ahí que sea rechazable cuanto entiende el actor sobre el hecho de haber sido engañado también en ese extremo.

Quizás, como parece desprenderse de ese vídeo notarialmente autenticado, esa exclusividad se limitase al uso del concreto campo de golf perteneciente al grupo de viviendas de las adquiridas por el ahora apelante, más no a los ocho campos, ni, desde luego, a la innecesariedad de abonar suma alguna por tal práctica.

Cosa bien distinta es que los residentes tengan descuentos, pues ello supone que no hay gratuidad y, obviamente, que no hay exclusividad en la tan nombrada utilización de las instalaciones, sin que deba imponerse sobre tales datos la circunstancia no desmentida de que las ventajas anunciadas fueron las que llevaron a esa persona a adquirir una la vivienda de recreo en esa urbanización y no en otra, pues precisamente se ha probado que de otras viviendas de recreo era ya titular el Sr. Marcial , aun sin contar las mismas con esas áreas de ocio.

No puede incardinarse esa publicidad en el enunciado de los arts. 4 y 5 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre , pues no es inveraz, sino que, expone la mercancía de la mejor forma para granjearse el favor de los compradores.

La esencialidad de esa circunstancia para el adquirente se ha de desprender del conjunto de la prueba practicada, sin que fuese plasmada como cláusula esencial en el contrato de 2007.

Y, desde luego, no afecta en nada a todo ello el hecho de que el aficionado a la práctica de un deporte no esté federado, pues debe distinguirse entre el aspecto meramente deportivo de esa práctica y el competitivo, de ahí que el número de federados sea infinitamente inferior al de personas que juegan, incluso muy habitualmente, al golf.

CUARTO.- En cuanto a la ya comentada divergencia sobre el valor a otorgar a las declaraciones testificales, hay que coincidir igualmente con la decisión de instancia, pues si la posibilidad de desistir existía en esa promoción, como manifiesta la empleada Philbee, difícilmente factor negocial de tanto relieve pudo omitirse en el contrato de compraventa y nada aparece en el resto de los autos que permita suponer que al actor se le ofreció la misma, ello por muy distintas o contradictorias versiones que sobre tal extremo arrojen los Sres., también testigos, Teodulfo y Anton y por muy ciertas que sean las relaciones de ambos con la empresa o con el comprador, sin que nunca aquéllos fuesen tachados conforme permite el art. de 377 de la LEC.

En ello ha de confirmarse también la sentencia de Totana.

QUINTO.- Las consideraciones que llevan a la Sala a desestimar el recurso de la parte actora han de servir de base a la estimación de la reconvención promovida en autos, pues puede exigir el cumplimiento de una obligación recíproca quien ha cumplido la suya, tal y como viene regulado por el art. 1124 del CC .

Ello propicia igualmente la fijación de intereses a favor de la demandante reconvencional, computados éstos conforme al art. 1108 del propio CC , es decir desde la fecha de promoción de la demanda reconvencional.

SEXTO.- La existencia de dudas de hecho en orden al nivel de confusión que acerca de sus intenciones al adquirir la casa pudiera representar para el demandante la publicidad de la promoción inmobiliaria y de los campos de golf de la demandada aconsejan la aplicación al supuesto enjuiciado de la excepción al principio de vencimiento en juicio que proclama el art. 394 de la LEC , de ahí que las costas de instancia deban recibir silencio, modificándose sólo en ello la resolución impugnada.

Las costas de esta alzada cursarán por el enunciado del art. 398 de la citada LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando únicamente en cuanto a la declaración en costas el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Berenguer López, en nombre y representación de D. Marcial , frente a la sentencia de fecha 22/7/11, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana , en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 1.181/10, del que dimana el rollo nº 142/12, revocamos solo en ese extremo y solo sobre las costas de la codemandada Alhama Golf Resort, hoy Polaris World Estate SL, dicha sentencia, confirmando el resto de sus pronunciamientos, y sin mención respecto de las de esta alzada a las derivadas de la intervención en la misma de la nombrada mercantil, con imposición a la apelante de las causadas en por la codemandada Skudo Península SL.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.