Sentencia Civil Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 512/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00073/2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 512/12

SENTENCIA Nº 73/13

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a veintidós de febrero de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de proceso matrimonial nº 142/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante- apelante D. Luis María , con domicilio en Valladolid, representado por la Procuradora Sra. Verdugo Regidor y asistido por el Letrado D. Juan-Luis Barón Magallón, y como demandada-apelante Dª Felicisima , representada por la Procuradora Sra. Herreras Herreras y asistida por la Letrada Dª Ángela Rivero Torrejón, y como demandado- apelado el MINISTERIO FISCAL; sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 17 de octubre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre modificación de medidas instada por la Procuradora Dª María Consuelo Verdugo Regidor en nombre y representación de D. Luis María , y en su virtud se modifica la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo Iván concretándola en el 25% de los ingresos líquidos que en cada momento tenga el primero, y se limita temporalmente la atribución de la que fuera vivienda familiar a la madre y al hijo hasta la mayoría de edad de este último, manteniendo el resto de las medidas aprobadas por la Sentencia de dieciocho de marzo de dos mil diez dictada por este Juzgado. todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandante y de la parte demandada, se interpusieron sendos recursos de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por ambas partes se presentaron escritos de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos que se ha seguido con el número 142/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, se ha dictado sentencia contra la que interponen sendos recursos de apelación tanto la parte actora como la demandada-reconviniente, interesando ambas partes la revocación de la resolución dictada en la instancia.

El actor, D. Luis María , propugna en el recurso que interpone contra la resolución dictada en la instancia la íntegra estimación de su demanda de modificación de medidas, esto es, que se deje sin efecto la obligación alimenticia de su hijo Iván, menor de edad, y que a su cargo viene ahora impuesta en el 25% de sus ingresos líquidos; que se deje sin efecto la atribución realizada a dicho menor y a su madre del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar; que se deje sin efecto la obligación que le ha sido impuesta de abono de la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar; y que se deje sin efecto la obligación de abono del 50% de los gastos extraordinarios del referido hijo. Por lo que se refiere a la demanda reconvencional que fue planteada de contrario, se propugna una expresa declaración de desestimación de la misma al haber sido apreciada en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida la concurrencia de las excepciones por él alegadas.

Por su parte la demandada-reconviniente, Dª Felicisima , impugna en su recurso determinados pronunciamientos de la resolución recurrida, a saber: a) la modificación de la pensión de alimentos del menor Iván que se ha concretado en la instancia en el 25% de sus ingresos líquidos para que se incremente al 50%; y b) la limitación temporal de la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, haciendo finalmente unas consideraciones sobre la contribución de ambos al abono del 50% de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal, en sendos informes que obran a los folios números 251, 252 y 275 de los autos, se opone a la estimación de ambos recursos interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de impugnación del recurso de apelación interpuesto por el sr. Luis María debe indicarse por esta Sala, y con respecto a la pretensión de que se revoque la decisión adoptada en la instancia en el sentido de que se deje sin efecto el pago de alimentos al menor hijo del apelante ante la falta de cualquier ingreso del padre que posibilite en el momento actual dicho abono, que no puede ser estimado este primer motivo de recurso, en el que se propugna se deje sin efecto la pensión alimenticia de 290 € mensuales que ha sido sustituida en la sentencia recurrida por el 25% de los ingresos líquidos que en cada momento perciba el obligado a dicho pago, y ello pues ninguno de los progenitores puede eximirse de la obligación alimenticia para con sus hijos menores de edad, que con una correcta lectura y adecuado entendimiento de lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , resulta irrenunciable e indisponible para quien ostente la patria potestad, siendo factible a lo sumo la suspensión temporal de dicha obligación por causa de imposibilidad sobrevenida, que es lo que en definitiva acuerda el Juez de Instancia en este supuesto cuando, atendiendo en cierta medida la petición del ahora apelante por su carencia actual de recursos, transforma la obligación concreta de prestación de alimentos que venía establecida -290 € mensuales-, por un 25% de los ingresos líquidos que en cada momento obtenga el sr. Luis María , lo que resulta suficiente para entender carente de justificación este primer motivo del recurso, ya que mientras no obtenga ingresos no será efectiva la obligación de abono que ha sido dispuesta en la instancia.

Igualmente acontece con la carga de contribuir al 50% de los gastos extraordinarios del menor que la resolución recurrida impone al ahora apelante, puesto que si bien sobre la pretensión de ser eximido de esta obligación no se ha producido un específico pronunciamiento en la resolución recurrida, resulta obvio que al tratarse de un complemento de la obligación alimenticia de carácter ordinario, comparte la naturaleza y caracteres de la misma y deberá seguir idéntica suerte.

TERCERO.- El pedimento consistente en que se deje sin efecto desde ya la atribución del derecho de uso y disfrute que de la vivienda familiar se hizo en su momento a favor del hijo menor de edad y de la demandada en esta litis tampoco merece suerte estimatoria, ello porque como bien se indica en la resolución recurrida, en razonamiento que esta Sala comparte, y en consonancia con el informe que emite el Ministerio Fiscal al respecto, es en este momento de carencia de ingresos del apelante precisamente mediante ese derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar por el menor como se materializa la contribución del sr. Luis María a la prestación alimenticia de su hijo, procurándole cuando menos el derecho de habitación que se establece en el Código Civil, siendo así que además la resolución recurrida ya matiza de manera suficiente esta atribución al limitarla temporalmente hasta la mayoría de edad del menor Iván. El motivo debe pues ser desestimado.

CUARTO.- En el recurso interpuesto propugna también el apelante la modificación del pronunciamiento por el que se rechaza el pedimento por él efectuado y consistente en que se le exima de la obligación de abono del 50% de la cuota correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de titularidad común a ambos litigantes. La pretensión carece de sustento jurídico alguno. La vivienda es propiedad de actor y demandada y al abono de las cuotas del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble deberán contribuir ambos por mitad, debiendo ser asumidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida que se dan expresamente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones.

QUINTO.- Por último, y en relación con el recurso de apelación que interpone el sr. Luis María es cierto que habiéndose rechazado la reconvención en la propia resolución recurrida dejándose fuera del proceso las pretensiones de la demanda reconvencional -fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en la instancia-, la parte dispositiva de la sentencia debió recoger la decisión adoptada con respecto a la referida pretensión reconvencional y al correlativo pronunciamiento en las costas procesales devengadas por dicha demanda reconvencional. Es por tanto oportuno estimar el recurso en este concreto apartado para que la parte dispositiva recoja la desestimación de la reconvención y la condena en costas de la misma a quien ha visto totalmente desestimada su pretensión.

SEXTO.- En cuanto al recurso de apelación que se interpone por la sra. Felicisima debe resolverse por esta Sala con carácter previo la objeción que con respecto a la admisibilidad del mismo se hace por el sr. Luis María , al considerar éste que resulta infringido el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 461 del mismo texto legal , toda vez que al darse cumplimiento al trámite que autoriza este último precepto se limita la sra. Felicisima en un primer escrito a oponerse al recurso de apelación del sr. Luis María , y en otro que se presenta al día siguiente formaliza su recurso contra los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que entiende no le son favorables.

Entiende el sr. Luis María que se produce una 'duplicidad' que no autoriza la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, de la lectura y examen del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se deduce la prohibición de separar en diferentes escritos la oposición al recurso de apelación formulado de contrario y la impugnación de los pronunciamientos de la resolución dictada en la instancia que se estimen perjudiciales, pues en definitiva el aludido precepto tan solo concede a quien no consideró conveniente interponer el recurso de apelación la posibilidad de reconsiderar esa inicial intención aprovechando el recurso de apelación que formule la contraparte, siendo factible hacerlo tanto en un solo escrito con la debida separación, como en escritos separados y distintos, siempre que, eso sí, se lleve a cabo todo ello en el plazo de diez días que dispone al efecto el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que efectivamente acontece en el supuesto que examinamos. Es por ello que el recurso de la sra. Felicisima ha sido correctamente admitido a trámite.

SEPTIMO.- Cuestión distinta es que dicho recurso de apelación pueda prosperar, y no solo por la evidente contradicción que resulta de las peticiones que se hacen por la aquí apelante en sus distintos escritos, pues al oponerse al formulado de contrario insta expresamente el mantenimiento de la sentencia y en el que propiamente es de impugnación de la misma interesa la modificación de alguno de sus pronunciamientos. En todo caso y en cuanto a la primera de las objeciones que se hacen a la resolución dictada en la instancia, el recurso no puede ser estimado porque no justifica en modo alguno la apelante la razón por la que la proporción del 25% que ha sido fijada en la instancia con arreglo a los ingresos líquidos que en cualquier momento perciba el obligado a la prestación de dichos alimentos como importe de la misma, deba incrementarse hasta un porcentaje del 50% de dichos ingresos, en una proporción que de ordinario se viene considerando por este Tribunal una pretensión excesiva.

La misma suerte desestimatoria merece el segundo motivo de recurso, por medio del cual se pretende que la limitación temporal del derecho de uso y disfrute de la vivienda a favor de la apelante y su hijo que la resolución recurrida fija en el momento en que el menor Iván alcance la mayoría de edad, se amplíe hasta el momento en que este alcance su 'independencia'.

En relación con este pedimento, debe igualmente ser confirmada la decisión del Juez de Instancia, quien no hace sino dar cumplimiento a la doctrina que emana de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en lo relativo a la protección que debe darse al menor de edad en aplicación de lo que dispone el artículo 96 del Código Civil sobre atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, compatibilizándola con el criterio que en relación con la posible limitación temporal del referido derecho cuando se produce la crisis familiar viene haciendo esta misma Sección Primera en múltiples y reiteradas resoluciones de las que son claro ejemplo las más recientes, de fechas 13 de diciembre de 2011, 9 de octubre y 15 de noviembre de 2012 y 18 de febrero de 2013 entre otras, en las que se justifica cumplidamente la decisión de limitar temporalmente el derecho de uso y disfrute del domicilio de titularidad común a ambos progenitores.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, la parcial estimación del recurso de apelación principal -el formulado por el sr. Luis María -, determina que no se haga especial pronunciamiento de condena en las causadas por dicha impugnación. Por el contrario, al desestimarse el recurso que interpone la sra. Felicisima , deberán serle impuestas las costas causadas por su apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia dictada con fecha 17 de octubre de 2012 en los autos del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos que se ha seguido con el número 142/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, y desestimando a su vez el formulado contra dicha resolución por Dª Felicisima , debemos revocar y revocamos la referida resolución en el exclusivo particular de incluir en la parte dispositiva de la resolución recurrida la expresa declaración de desestimación de la demanda reconvencional formulada por la sra. Felicisima , a quien deberán serle impuesta la condena en las costas procesales causadas por dicha demanda reconvencional y por el recurso que le ha sido desestimado, sin que se haga pronunciamiento de condena en las costas causadas por el recurso de apelación formulado por el sr. Luis María dado que ha sido parcialmente estimado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.