Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 91/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00073/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCION 2ª

Rollo de apelación num.91/2013

Juzgado de Primera Instancia num.2 de Albacete

Procedimiento Juicio Ordinario 324/2011.

S E N T E N C I A Nº 73/2014

Iltmos Srs.

Doña María Angeles Montalva Sempere

Don Juan Manuel Sánchez Purificación

Don Jesús Martínez Escribano Gómez

En Albacete, a once de Abril de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Albacete, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados al margen, ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.91/2013 los autos de juicio ordinario num.324/2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.2 de Albacete, en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Y C/. DIRECCION000 DE ALBACETE, denominada 'CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION001 NUM000 ', representada por el procurador Sr.Romero Tendero y dirigida por la letrado Sra.Padilla Gómez, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, y siendo apelada la parte demandada VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION SAU, representada por el procurador Sr.Serra González y defendida por el letrado Sr.Martínez Manzano; habiéndose personado las demandadas D. Juan Francisco , representado por el procurador Sr.Gómez Monteagudo y defendido por el letrado Sr.Salazar Olivas y Dª. Elisenda , representada por el procurador sr.Ponce Real y defendida por el letrado Sr.Muñoz Villarreal; siendo ponente el Istmo Sr.D.Jesús Martínez Escribano Gómez; y, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Albacete, con fecha 4 de Febrero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO Estimo parcialmente la demanda por el Procurador de los Tribunales D.Rafael Tendero Romero, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 y C/. DIRECCION000 de Albacete contra Vallehermoso División Promoción SAU, y hago los siguientes pronunciamientos:

1º. Declaro la existencia de los daños, desperfectos constructivos, modificaciones y diferencias de las partidas recogidas en esta resolución.

2º. Condeno a la parte demandada al pago a la actora de 238'96 euros, con los intereses legales en la forma señalada en el último párrafo del ordinal tercero del Fundamento de Derecho Tercero.

3º Condeno a la parte demandada a ejecutar las obras de reparación en los términos del Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia en el plazo de 3 meses; con el apercibimiento de que de no hacerlo, se llevarán a cabo a su costa por el equivalente pecuniario fijado en el penúltimo párrafo del citado Fundamento de Derecho.

Desestimo la demanda frente a D. Juan Francisco , Dª. Elisenda y Sacyr SAU, absolviendo a los mismos de los pedimentos deducidos en este proceso.

Condeno a Vallehermoso División Promoción SAU al pago de las costas procesales causadas a D. Juan Francisco , Dª. Elisenda .

Condeno a D. Juan Francisco al pago de las costas procesales causadas a Sacyr SAU.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señaló día para deliberación.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A los solos efectos de ordenación del procedimiento conviene hacer ver las siguientes cuestiones:

1º.- El demandante se alza contra la Sentencia que condena a Vallehermoso División Promoción SAU, interesando su revocación en los términos que expresamos en el presente recurso, descritos en el motivo tercero del recurso y limitados a los FD 3-5 y el Fallo, sin que en ningún caso se recurra la absolución de D. Juan Francisco , Dª. Elisenda y Sacyr SAU (a quienes no trajo inicialmente al proceso y fueron llamados, sucesivamente, por los demandados) resuelta en el FD 2º. Por ello la personación de los aparejadores en la alzada no puede serlo en concepto de apelados, con todos los efectos que ello conlleva, pues ninguna pretensión en su contra se deduce en esta instancia; y ello aun cuando el art.461 LEC ordena que como partes del procedimiento se les dé traslado del escrito de recurso.

2º.- El primero de los motivos del recurso de apelación se interpone al abrigo de la infracción de las normas legales y garantías procesales en primera instancia por denegación de las pruebas necesarias produciendo indefensión así como por la inadmisión de pretensiones accesorias e inadmisión de documentos o dictámenes al amparo del art.426 LEC . En este Rollo la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la prueba documental y grabación del juicio 1327/2010 del Juzgado num.4, la documental consistente en informe o dictamen técnico pericial del Fernandez Pacheco Ingenieros SL y reconocimiento judicial en Autos de 16 de Mayo y 8 de Julio de 2013. Damos por reproducidos los fundamentos recogidos en dichas resoluciones, sin que resulte procedente con ello estimar el recurso, considerando que las pretensiones deducidas en el procedimiento 1327/2010 son diferentes (vicios constructivos en vivienda particular frente a zonas comunes), que el art.337 LEC impide aportar el dictamen pericial por amparar pretensiones deducidas en al demanda y considerar innecesaria el reconocimiento por la abundante prueba pericial existente (3) con ilustración fotográfica.

3º.- En el ordinal segundo denuncia la recurrente una presunta incongruencia omisiva de la Sentencia recurrida al omitir en sus Fundamentos de Derecho y Fallo, la Factura de reparación e instalación en la PUERTA DEL GARAJE, reclamadas en el punto 2º del Suplico de la Demanda, y habiendo sido tal factua adicionada en la Audiencia previa. Como señala la recurrente, el Juzgador desestimó la pretensión de introducirlo vía aclaración entendiendo que la cantidad reclamada en la demanda fue la de 238'96.-€ sin que se haya procedido a la ampliación de la demanda.

El pronunciamiento judicial es impecable; si no se ejercitó pretensión alguna al respecto resulta indiferente que se haya practicado prueba al respecto; simplemente no cabe condena por no haber sido objeto del procedimiento. Consta en el punto 2º el Suplico la petición de condena de la demandada al pago de una cantidad concreta que es la que resulta de la suma de las facturas 7 y 15 de la demanda. No se prevé que se extienda a otras reparaciones y tampoco se amplía posteriormente en forma tal petición, por lo que la demandada no ha tenido ocasión de contradecirla, por lo que su admisión provocaría indefectiblemente su indefensión cuya interdicción proclama el art.24 CE .

SEGUNDO.-Como se dice en sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de Septiembre de 2013 : 'Es consolidada la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la figura del promotor, destacando la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias, presentando en el mercado un producto correcto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993 ). Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1998 dice que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 razonan que la responsabilidad del promotor nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1999 declara que el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado. De modo que el promotor en cuanto a su condición de vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones sin vicios ni imperfecciones. La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico, y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. (así sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1990 , 1-10-1991 , 8-6-1992 , 28-1-1994 y 13-10-1999 ).

Dentro del ámbito de la denominada responsabilidad contractual el promotor responde frente a aquellos con quienes contrató conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos, la promotora vendedora responde frente a los adquirentes de las viviendas de los defectos en las viviendas y de la falta de entrega de lo contratado y pagado, al formar parte del precio de la vivienda, teniendo derecho el comprador a que la obra se haya ejecutado y entregado conforme a lo pactado: artículo 1258 del Código Civil .

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de Septiembre de 2011 : 'En cualquier caso, respecto de la responsabilidad del promotor vendedor, éste puede ser declarado responsable frente al comprador tanto si los defectos se califican de ruinógenos ( art. 1591 del CC ), como cuando los mismos son constitutivos de un incumplimiento del contrato de compraventa, si la entrega de la vivienda no se realiza de conformidad con la regla de la identidad precisa que exige el cumplimiento de las obligaciones, pues todo comprador tiene derecho a que se le entregue la vivienda conforme a los planos, proyecto y memoria de calidades que fueron pactadas; de tal forma que cuando éstas no se entregan en la forma pactada, existiendo defectos que aun no siendo calificados de ruinógenos determinan una ejecución defectuosa no conforme con la lex artis o cumplimiento defectuoso, tales reclamaciones tienen encaje en la acción de cumplimiento, bien a través de la reparación, la acción indemnizatoria (1101 CC) o a través de la resolución del contrato ( art.1124 CC ). Acciones que son perfectamente acumulables. De tal forma que cuando los vicios no sean ruinógenos, solo cabe que prospere la acción de incumplimiento contractual ( STS 11.12.02 , 30.6.05 , 24.7.06 y 13.5.08 ), que es reclamable respecto del vendedor promotor.

La STS de 18 de diciembre de 1999 señala que 'a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona estados edificativos imperfectos.'. Y sin que el hecho de que junto a defectos constructivos mas importantes y considerables... que se han considerado por reiterada jurisprudencia como defectos ruinógenos que integran la denominada ruina funcional, existan otros pequeños defectos o imperfecciones, precise de la separación de unos y otros, pues como se recoge en la STS de 30 de junio de 2006 'El segundo motivo, fundado en infracción del art.1591 CC para excluir de la responsabilidad por ruina todo lo relativo a 'pequeños defectos', 'pequeños detalles' e 'imperfecciones más usuales', ha de ser desestimado por su absoluta falta de consistencia, pues si se aprecia la ruina funcional, que según reiterada jurisprudencia es incardinable en el art. 1591 CC , carece de sentido fragmentar todo lo imputable solidariamente a los demandados para excluir de su responsabilidad imperfecciones que no por 'usuales' dejarían de ser reparables y que, además, contribuyen a la disfuncionalidad de las viviendas'.

Y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de Enero de 2002 dice: 'Igual suerte adversa debe correr el motivo referente a la concurrencia de culpas que se postula y que se atribuye a la Comunidad de Propietarios denunciante por una acusada falta de mantenimiento y conservación del inmueble, pues la causa de los daños se debe única y exclusivamente a un defecto de ejecución, y no a un comportamiento descuidado de la comunidad de propietarios, pues al desconocerse la gravedad de la patología que afectaba al edificio tampoco era exigible, con criterio de racionalidad, que las reparaciones se hubieren acometido al aparecer los primeros síntomas; conclusiones éstas que se obtienen tras valorar el informe pericial, según las reglas de la sana crítica, y tomando en consideración el resto de pruebas, especialmente el informe acompañado con la demanda'.

TERCERO.-El tercero de los motivos del recurso se refiere a error en la valoración y apreciación de la prueba que obra en los Fundamentos de Derecho 3º, 4º y 5º y en el Fallo. La recurrente manifiesta su disconformidad con determinadas partidas de las que fueron objeto de la demanda que han resulta estimadas parcialmente o directamente desestimadas (3, 5, 6, 7 y 8) y el resto al ser estimaciones o aproximaciones en los metros a reparar, cuantías y valoraciones, debe haberse un Proyecto de Ejecución bajo Dirección Técnica Facultativa cualificada.

Entrando en todos y cada uno de las partidas objeto de recurso, respetando la numeración que se da a los efectos de adecuarnos a la misma estructura de la Sentencia y recurso, diremos:

3.-c) Puerta de la fachada de acceso al garaje.

El recurrente pretende que se condene a la demandada a su sustitución por una puerta de tipo pivotante (pretensión diferente de la reclamación de cantidad de las facturas abonadas para su funcionamiento), considerando en la demanda que la colocada no es la que se describe en la memoria de mediciones y presupuesto, que nunca ha funcionado bien, presentando diversas roturas y necesitando reparaciones; que debido a su gran peso de ha descolgado totalmente y los pernos no la sujetan; que al brazo mecánico que la acciona le falta fuerza y debería ser sustituido por otro más potente; valorando la reparación en 2.467.-€. En el recurso reitera su mal funcionamiento, considerándolo acreditado de las periciales emitidas por el Sr. Imanol y el Sr. Baltasar . Que la Sentencia se apoya en el informe del perito Sr. Jose Miguel , en cuya inspección no estuvo presente la parte y sus conclusiones resultan contradichas por las reparaciones y reclamaciones.

La apelada admite que el perito judicial informa la conveniencia de la sustitución de la puerta por su excesivo peso, pero en ningún caso manifiesta su mal funcionamiento; que tras los arreglos acreditados y a cuyo pago viene condenada funciona debidamente; que si realmente tuviera problemas de gravedad no se solucionaría con 238.-€.

La puerta es abatible de eje vertical, anclada lateralmente al cerramiento exterior. El perito Don. Baltasar que los pernios o bisagras no funcionan correctamente lo que provoca las averías denunciadas. Que el diseño no es adecuado, pues por sus características (longitud y peso) debería estar anclada lateralmente y apoyada en su eje vertical sobre el suelo y reforzando el bastidor. Propone su sustitución por otra que reúna tales características, provista de un motor más potente oleodinámico (provisto de sistema hidráulico) para conseguir que funcione correctamente y no se averíe con frecuencia.

La Sala considera ajustado el informe y sus conclusiones; es cierto que únicamente costa reclamada una reparación por 240.-€, pero no lo es menos que las averías han llegado incluso a la rotura de las bisagras lo que comporta un indiscutible riesgo al que no se debe someter a los usuarios.

5.-e) Pavimento del garaje.

Como indica el perito, existen algunas fisuras causadas por las retracciones o próximas a otras juntas lo que hace que se produzcan tensiones superficiales (fotografías en ff.487 y 672) que no son producidas por causas mecánicas (tráfico de vehículos). Constituyen un defecto estético que debe corregirse para evitar que continúe avanzando. Como tal vicio de acabado debe ser reparado en la forma procedente sin que los compradores estén obligados a sufrir el defecto en el objeto vendido. Que no afecte a la habitabilidad no determina que no proceda su reparación; el vendedor se obliga a entregar la cosa en estado de uso adecuado al precio que recibe.

6.-f) Humedades en varias zonas del garaje.

La Sentencia estima parcialmente el pedimento en el sentido de reducir la cuantificación económica reclamada por deducir la partida relativa a la tarima de una vivienda particular que no es objeto del proceso.

Es claro que en la demanda de la parte ninguna alusión se hacía al mismo, pues no consta en su pericial; además de la discutible legitimación activa para reclamarlo, con la salvedad que luego se hará constar sobre la cuantificación económica de la condena de hacer.

7.-g) Escalera de acceso peatonal al garaje o escalera de evacuación y emergencia.

No resulta debatido que la escalera no cumple en uno de los tramos con la altura mínima legalmente establecida. Ello resulta además peligroso pues se trata de la escalera de emergencia, tal como explica el perito designado judicialmente.

La cuestión entonces no es si resulta desmesurado o no su reparación; simplemente procede ejecutarla de forma que se adecúe a la normativa vigente, eliminando ese factor de riesgo indeseable.

8.-h) Pintura de la carpintería metálica y del vallado.

La cuestión a dilucidar es si procede un reparto de responsabilidades entre la propiedad -por falta de mantenimiento- y la promotora -por su defectuosa ejecución- tal como resuelve la Sentencia o si, por el contrario debe imputarse por completo la responsabilidad a la promotora. Y lo cierto es que difícilmente puede considerarse defecto de mantenimiento si el óxido se presenta desde el inicio prácticamente, y en cualquier caso en un espacio tan reducido de tiempo como el que va desde la entrega hasta la primera denuncia y la interposición de la demanda. También es éste el parecer del perito judicial; y si se trata de un fallo de ejecución material el mantenimiento solo habría retrasado. Procede con ello estimar el recurso en este punto.

9.- i) La suciedad de obra en la fachada caravista.

La Sentencia recurrida vuelve a estimar parcialmente la pretensión de la demandante, ajustándose al resultado de la prueba practicada, validando el informe emitido por el perito Arquitecto Técnico Don. Baltasar . La queja del recurrente se centra en la limitación de la superficie de la fachada que se considera sucia pues pretende que se limpie la totalidad. Sin embargo la pretensión se encuentra destinada al fracaso, pues solo deberá limpiarse aquello que realmente no se encuentra limpio y está afectado por la descuidada ejecución (son manchas y salpicaduras de mortero y hormigón); y la demandante no acredita que sea toda la fachada la que deba limpiarse.

10.- j) Mala ejecución de la fachada interior de los patios; 11.- k) Impermeabilización de Aleros y 12.- l) Impermeabilización de canalones ocultos y cubiertas.

Conjuntamente trata la recurrente la resolución de todas estas partidas, estimadas parcialmente en la Sentencia. Solicita Al tiempo que manifiesta, en relación con los canalones, estar conforme con las soluciones y tareas apuntadas por el perito judicial solo reitera que los metros y cuantificaciones al ser aproximadas, debe hacerse un proyecto claramente descriptivo de las zonas a reparar.

Como en anteriores partidas debe señalarse que se trata de un problema de prueba. Las pretensiones de la demandante chocan con lo realmente acreditado, que en este caso, con el Juzgador de Instancia, consideramos que se limita a la pericial judicial, debido sin duda al carácter objetivo e imparcial de la misma.

CUARTO.-NUEVO PROYECTO DE EJECUCIÓN Y DIRECCION TECNICA.

La resolución de esta cuestión pasa, por coherencia, con el resultado de la prueba. Y si en cuanto a los vicios se ha estado a las consideraciones del perito judicial, también en este punto concluimos que no resulta necesario un nuevo proyecto de ejecución entre otras cosas porque ya existe uno (con el que se concedió la licencia); y, sí resulta necesaria una dirección facultativa cualificada e independiente que asegure el buen fin de las mismas.

La reparación de todos y cada uno de los vicios y defectos constructivos declarados deberá efectuarse en todo caso en la forma y extensión que consta en el informe pericial Don. Baltasar , sin que proceda en esta instancia cuantificar el importe de la reparación por cuenta del ejecutado en su caso porque la valoración de la propuesta reparadora que lo que la actora interesaba de los demandados en su escrito de demanda era solo una condena de hacer, por lo que la mención al coste que conste en la Sentencia de primera Instancia debe considerarse como meramente ilustrativa a los efectos de reflejar el alcance de la misma.

QUINTO.-COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

La estimación parcial de la demanda impide la imposición de las costas a la demandada condenada; sin que concurran dudas de hecho o de derecho que posibiliten al amparo del art.394 su imposición.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda imponer las costas de esta segunda instancia conforme con el art.398 LEC .

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Estimar parcialmenteel recurso interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 y C/. DIRECCION000 DE ALBACETE, denominada 'CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION001 NUM000 ' contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Albacete, con fecha 4 de Febrero de 2013 , en autos de Juicio Ordinario 324/2011, que se revoca parcialmente:

a) en el ordinal 3º en el sentido de condenar a VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION SAU a ejecutar las obras de reparación de las siguientes deficiencias en la forma que consta en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, en la forma y extensión recogido en el informe pericial Don. Baltasar , considerando la cuantificación económica meramente orientativa: 3.-c) Puerta de la fachada de acceso al garaje; 5.-e) Pavimento del garaje; 6.-f) Humedades en varias zonas del garaje; 7.-g) Escalera de acceso peatonal al garaje o escalera de evacuación y emergencia; 8.-h) Pintura de la carpintería metálica y del vallado; 9.- i) La suciedad de obra en la fachada caravista: 10.- j) Mala ejecución de la fachada interior de los patios; 11.- k) Impermeabilización de Aleros y 12.- l) Impermeabilización de canalones ocultos y cubiertas.

b) La obras deberá ejecutarse dirigidas por una dirección técnica cualificada independiente que asegure su buen fin, a cargo de la demandada.

2º.-Confirmamos la Sentencia en los demás pronunciamientos.

3º.-No procede imponer las costas de esta instancia a las parte del procedimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos