Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 91/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 91/14

Juzgado de Primera Instancia nº 1 San Vicente del Raspeig

Autos nº 491/09

S E N T E N C I A Nº 73/14

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 91-14 los autos de juicio ordinario nº 491-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante INMOBILIARIA OSUNA SLU que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José L. Córdoba Almela y defendida por el Letrado D. Alejandro Ruiz-Cabello Santos y siendo apelada la parte demandada Dª. Micaela y D. Salvador representados por la Procuradora Dª Lourdes Cañada Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Santiago Soler Bernabeu.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Ordinario nº 491-09 en fecha 29-1-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Córdoba Almela en nombre y representación de Inmobiliaria Osuna S.L.U. Contra Micaela y Salvador ; y estimo la reconvención planteada por la procuradora Lourdes Cañada Rodríguez en nombre y representación de Micaela y Salvador contra Inmobiliaria Osuna, S.L.U y en consecuencia declaro resuelto el contrato de compraventa firmado entre las partes el día 7 de diciembre de 2006, con la condena a Inmobiliaria Osuna de entregar a la parte contraria las cantidades percibidas (37,114.56 euros), con los intereses fijados en esta resolución. Sin expresa imposición de costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 91-14.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25-3-14.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-En la demanda rectora del presente procedimiento, la mercantil vendedora, Inmobiliaria Osuna S.L.U. interesaba se condenase a los demandados a dar cumplimiento al contrato de compraventa suscrito entre las partes, con fecha 7 de diciembre de 2006 abonando la suma de 210.376'44 €, cantidad pendiente de pago del resto del precio, tomando posesión del inmueble mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, con apercibimiento de que de no comparecer al otorgamiento de la escritura, la misma sería otorgada por el Juzgado a su nombre; así como a que abonase en concepto cláusula penal, los intereses calculados al 16 % anual sobre la suma indicada devengados desde el día 7 de diciembre de 2008 hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; así como a las costas causadas.

A dicha demanda se opusieron los compradores Dña. Micaela y D. Salvador , alegando diversos incumplimientos de la vendedora que impedían que pudiese solicitar el cumplimiento del contrato, así como la imposibilidad de cumplimiento ante la denegación de la financiación necesaria lo que a su entender constituye causa mayor; formulando seguidamente demanda de reconvención en la que se interesaba se declarase resuelto el contrato de compraventa de la vivienda, trastero y plaza de estacionamiento suscritos la mercantil actora y la restitución de la suma de 37.114'56 €, mas los intereses legales del 6% y las costas.

La sentencia de instancia tras denegar como incumplimientos determinantes de la resolución planteada en la demanda de reconvención, la falta de financiación y la no entrega del aval para garantizar las cantidades entregadas a cuenta; desestimó las pretensiones de la mercantil demandante vendedora relativas al cumplimiento del contrato, al entender que no puede pedir el cumplimiento quien primero ha incumplido sus obligaciones, pues considera que la vendedora incurrió en incumplimiento de entregar la vivienda en plazo, incumplimiento que consideró esencial e injustificado, sin que los compradores hubiesen realizado acto alguno que supusiese la aceptación de dicho retraso.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la mercantil demandante fundando su recurso, en vulneración del art. 1124 y 1504 del CC , al entender que no hubo incumplimiento del contrato de compraventa por retraso puesto que se pactó una fecha de finalización de la sobras y dicha fecha se cumplió; sin que existiese retraso esencial determinante de incumplimiento, en el tiempo en que se tardó en obtener la pertinente licencia de primera ocupación; no pudiendo producir dicho incumplimiento efectos resolutorios. Impugnando igualmente la declaración de la juzgadora relativa a que los compradores no realizaron acto alguno de aceptación del retraso, ya que consta que buscaron financiación para formalizar la compraventa con posterioridad a ser requeridos por la vendedora para otorgar escritura. Interesando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda y desestimación de la demanda reconvencional, la declaración de validez del contrato de compraventa suscrito con todos los pronunciamientos favorables conforme al suplico de la demanda y la contestación a la demanda reconvencional.

Al citado recurso se oponen los demandados compradores en los términos que obran en su escrito que damos por reproducido señalando en definitiva que concurrían los incumplimientos imputados determinantes de la resolución del contrato e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-La cuestión objeto de conflicto se reduce a determinar si se ha producido o no retraso en la obligación de entrega del objeto de la compraventa y si el mismo es imputable al demandado vendedor constituyendo un incumplimiento esencial del contrato susceptible de determinar su resolución. En la medida en que los restantes incumplimientos imputados por los compradores, fueron denegados en la resolución que se recurre y consentidos por los compradores apelados al no haber impugnado dicha resolución.

Para resolver dicha cuestión debemos partir, respecto de la esencialidad del plazo, de que en nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato, de tal forma que un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la resolución del mismo ( STS de 23.1.96 y 10.6.96 ), salvo que expresamente se hubiere pactado su esencialidad, esto es, la posibilidad de que el comprador pudiere apartarse del contrato (mediante el pacto de condición resolutoria por tal motivo), lo que como hemos visto no acaece en el presente caso; o que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resultase ineficaz para la parte compradora, o de tal trascendencia que le resultase sumamente oneroso su mantenimiento; de tal forma que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( STS de 11.1.82 , 7.3.83 y 18.10.93 , y mas recientemente STS de 3.3.05 , 22.12.06 y 9.7.07 ), debiendo dicho incumplimiento ser grave ( STS de 13.5.04 , 14.6.11 y 21.3.12 ).

La STS de 7 de marzo de 2008 señala 'Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'

Anteriormente la STS de 15 noviembre 1999 señalaba 'para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 )'.

Y la STS de 12 de marzo de 2009 'que el incumplimiento sea definitivo...... lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...... una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 )'

Por otra parte, la actual normativa en materia de consumidores, va dirigida a una mayor y mejor protección del consumidor, por lo que exige acabar con las viciosas prácticas de las promotoras de señalar una fecha de entrega y demorar la misma en el tiempo por causas que eran previsibles para las mismas y por tanto a ellas imputable. En estos casos, no parece razonable una demora superior a los seis meses a partir de la fecha pactada de entrega o de su prórroga, si esta última se pactó expresamente, salvo que concurran circunstancias que no le fuesen imputables al promotor.

También dentro de esta misma orientación legislativa de protección al consumidor, que actualmente prima en este particular se encuentra el artículo 85.8 del RDL 1/2007 al considerar igualmente abusivas 'Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario', con arreglo al cual la denominada pequeña jurisprudencial mayoritariamente no acepta tampoco aquellas cláusulas que tienden a fijar la entrega 'aproximadamente' para una determinada fecha o periodo.

Por tanto, la resolución del contrato, salvo retrasos inaceptables por su duración partiendo de que la cosa debe entregarse en condiciones adecuadas de uso, entendiendo que, como dice la STS de 11 de marzo de 2013 que 'el cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia'; pacto expreso que lo vincule a la resolución contractual o frustración palmaria del contrato para el comprador; no puede tener lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato ( STS de 22.3.85 , 7.7.89 , 8.11.97 y 5.12.02 , entre otras).

Tercero.-Al respecto de la resolución contrato de compraventa por falta de obtención de licencia de primera ocupación, debemos de traer a colación la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2012 , que en dicha materia, 'con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios:

(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento , es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación ), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.'

Doctrina mantenida en las posteriores sentencias de 6 y 11 de marzo de 2013 .

En el presente caso, la parte apelante, parte de que no hay incumplimiento de cláusula contractual alguna por cuanto que lo que se pactó fue el plazo de finalización de las obras y que el mismo fue cumplido, así como el hecho de que el tiempo en que se tardó en obtener la licencia de primera ocupación, carecía en la contratación de la esencialidad necesaria para ocasionar la resolución contractual, por incumplimiento, pues solo se tardaron tres meses en obtener dicha licencia.

Dispone la cláusula octava de las condiciones particulares del referido contrato de compraventa que 'Estimativamente se prevé que la terminación de las obras se producirá aproximadamente en el mes de Abril de 2008 a no ser que concurriesen causas de fuerza mayor u otras ajenas a la parte vendedora, procediéndose a la entrega del/de los inmueble/s una vez obtenida/s por la vendedora las correspondientes licencias administrativas'.

La cláusula décima de las condiciones generales del mismo, en lo que aquí interesa, dispone que 'Dicha Escritura Pública de Compraventa será autorizada a requerimiento de la parte vendedora una vez terminada la edificación y obtenidas las autorizaciones administrativas para su entrega y la parte compradora haya efectuado sus obligaciones de pago, ante el Notario que se designe por la parte compradora...'.

Por su parte la cláusula décimo tercera en su apartado a) relativo a la concesión de Licencia de Ocupación, señala que 'Una vez terminada la edificación y obtenida por la parte vendedora la correspondiente Licencia municipal de Ocupación y/o Habitabilidad, la parte vendedora mediante telegrama comunicará a la parte compradora que tiene el/los inmueble/s a su disposición, así como las llaves del/de los mismo/s, y que deberá comparecer ante las Oficinas de la parte vendedora a fin de suscribir el pertinente documento de liquidación de cuentas'. Por otra parte el apartado c) de la misma cláusula, relativo a las consecuencias de la no liquidación de cuentas por la parte compradora indica 'Si la parte compradora se negare a recibir el/los inmueble/s en el plazo de treinta días que se le concede para ello, o no compareciese a tal efecto en dicho plazo, o se negase, igualmente a cumplir sus obligaciones en cuanto al pago o instrumentación del precio, la parte vendedora podrá exigir el cumplimiento del contrato o darlo por resuelto....'. Y por último el apartado d) dispone 'Si la parte compradora se demorase o no compareciese para la recepción de los inmuebles en el plazo de treinta días desde su puesta a disposición, vendrá obligado a pagar a la parte vendedora en concepto de cláusula penal un interés del dieciséis por ciento anual, tomando para ello como base para efectuar dicho cálculo, las cantidades pendientes de abonar por la parte compradora, incluidas las correspondientes al préstamo hipotecario, y ello a partir del transcurso de los treinta días desde la puesta a disposición y hasta que, efectivamente, recepcione/n dicho/s inmueble/s, y ello con independencia de lo establecido en el apartado c) anterior.'

Ha quedado acreditado que la edificación en cuestión se encontraba terminada en el día 26 de febrero de 2008 (27.10.10), momento en que por el Arquitecto y el Arquitecto Técnico se emitieron los correspondientes certificados de final de obra.

Así mismo ha quedado acreditado que con fecha 16 de junio de 2008, el Excmo. Ayuntamiento de Villajoyosa, otorgó la licencia de primera ocupación de la edificación en cuestión donde se ubica el objeto de la presente compraventa.

Con fecha 25 de junio la parte vendedora remitió telegrama a la compradora, que fue debidamente entregado el día 3 de julio de 2008, por el que comunicaba que el inmueble adquirido había terminado y les requerían para su entrega. Por tal motivo la parte compradora acudió a solicitar a la entidad bancaria Barclays Bank la subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble, lo que fue denegado con fecha 15 de julio de 2008 y puesto ello en conocimiento a la parte vendedora, por carta de los compradores de fecha 18 de julio de 2008. En esta última los compradores solicitaron la resolución del contrato por imposibilidad de dar cumplimiento al mismo conforme a las condiciones de pago en el pactadas, interesando la devolución del dinero entregado a cuenta (37.114'56 €). El precio de la compraventa se fijó en la suma de 231.300 €, mas IVA de 16.190'96 €

Siendo denegada igualmente la financiación por la entidad La Caixa, con fecha 18 de julio y por la Banco Popular.

Igualmente por burofax de fecha 4 de agosto de 2008, la vendedora requería a los compradores para que se personasen en las oficinas para proceder a suscribir el documento de liquidación de cuentas y pago de las cantidades pendientes como requisito previo a formalizar la escritura de compraventa. Burofax que consta entregado con fecha 5 de agosto.

En consecuencia con arreglo a la cláusula octava de las condiciones particulares, la vivienda debía estar finalizada en abril de 2008, y entregarse los inmuebles una vez obtenida la correspondiente licencia de primera ocupación. Por tanto, siendo cierto que la obra finalizó en plazo, y no constando fecha concreta de entrega (cuando se obtuviesen las licencias administrativas), como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, ante tal indefinición y en atención a la condición de consumidores de los compradores, la fecha debe quedar fijada en el momento de la finalización pactada, si bien, entendemos que sería el 30 de abril de 2008, de conformidad con el contenido de la cláusula pactada, y no marzo o 1 de abril de 2008 como se recoge en la sentencia.

Cuestión distinta es si hubo retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación y por tanto en la entrega, y si el mismo era esencial y por tanto como obligación incumplida es susceptible de facultar la resolución tácita al amparo del art. 1124 del CC , como pretende la parte compradora.

A la vista de los anteriores hechos, podemos concluir: 1º que la propia esencialidad del plazo no viene determinada en el mismo contrato, en el presente caso no consta pacto que determine la esencialidad del plazo, como causa determinante de la resolución del contrato, pues el mero hecho de fijar una fecha de entrega de la vivienda, no constituye requisitos suficientes para determinar esa esencialidad. 2º que el contrato no atribuye directamente al comprador la facultad resolutoria de forma directa e inmediata.

En consecuencia, la cuestión radica en determinar si nos encontramos ante un mero retraso en la entrega, que no produciría como efecto la resolución ( STS de 7.3.08 , 17.12.08 y la ya citada de 25.6.09 ), o si dicho retraso se extiende tanto en el tiempo que llega a constituir un incumplimiento que prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato o que se trate de un incumplimiento de tal naturaleza que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento; de forma que tal retraso pase a tener la condición de esencial.

En el presente caso, aplicando la jurisprudencia citada, es evidente que las partes en modo alguno contemplaron la posibilidad de constituir en obligación esencial la entrega de la licencia de primera ocupación. Así mismo, ha quedado acreditado que a primeros de julio de 2008, la vivienda estaba a disposición de los compradores y pendiente tan solo de que estos liquidasen el precio que restaba por abonar. Y el retraso en la obtención de la citada licencia no se extiende en el tiempo, un periodo tan prolongado que llegue a frustrar el contrato, tan solo dos meses. Nos encontramos por tanto ante un mero retraso no susceptible de generar la resolución del contrato que pretenden los demandados, ni supone un incumplimiento que impida a la vendedora exigir el cumplimiento del contrato. Así mismo no compartimos las conclusiones de la sentencia de instancia relativas a que los compradores no realizaron acto alguno que hubiese supuesto la aceptación de dicho retraso; pues de hecho, tras la comunicación de la terminación de la obra y puesta a disposición, realizaron todos los actos precisos dirigidos a obtener la financiación necesaria para cumplir con su obligación de pago, siendo precisamente la denegación de tal financiación lo que les llevó a pedir la resolución, pero no 'el retraso en la entrega'.

Todo ello nos lleva a estimar el motivo de apelación planteado por la parte vendedora, lo que supone la estimación de su pretensión de cumplimiento del contrato y la desestimación de la demanda de reconvención planteada por los compradores, por lo que procede condenar a éstos a abonar a la vendedora la suma de 210.376'44 €, cantidad pendiente de pago del resto del precio, tomando posesión del inmueble mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, con apercibimiento de que de no comparecer al otorgamiento de la escritura, la misma será otorgada por el Juzgado a su nombre.

Tercero.- Respecto de la segunda de las pretensiones planteadas en la demanda, esto es, que se condenase a los compradores a abonar en concepto cláusula penal, los intereses calculados al 16 % anual sobre la suma indicada devengados desde el día 7 de diciembre de 2008 hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, y que se funda en la cláusula decimotercera del contrato. En primer lugar procede analizar si dicha cláusula debe o no tener la consideración de abusiva.

Al respecto de la naturaleza abusiva de la citada cláusula, es de señalar que la cuestión del carácter abusivo o no de dicha cláusula penal, es estimable oficio, cual recuerda el TJCE Pleno, S 27-6-2000, nº C-240/1998 C-241/1998 C- 242/1998 C-243/1998 C-244/1998, al afirmar que '26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Tesis que se reitera en los fundamentos siguientes cuando se dice en el numero 27 y 28 que: 'Por otra parte, como ha observado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, el sistema de tutela instaurado por la Directiva se basa en la idea de que la situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Por tal razón, el artículo 7 de la Directiva, que en su apartado 1 exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, precisa, en su apartado 2, que estos medios deben permitir a las organizaciones de consumidores reconocidas acudir a los órganos judiciales competentes con el fin de que éstos diluciden si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y lograr, en su caso, que cese su aplicación, aun cuando no hayan sido utilizadas en contratos determinados. 28. Como ha señalado el Gobierno francés, cuesta comprender que, en un sistema que exige la existencia, con carácter preventivo, de acciones colectivas específicas con el fin de poner término a los abusos perjudiciales a los intereses de los consumidores, el Juez que conozca de un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipule una cláusula abusiva, no pueda impedir la aplicación de esta cláusula por la mera razón de que el consumidor no haya planteado su carácter abusivo. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que 'El articulo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla...'.

Aclarada esta cuestión, debemos recordar que tras la ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la LGDCU, se facilitó la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al entonces vigente art. 10 bis de la segunda y la DA 1ª sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales '...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última. Actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , lo recoge en su artículo 85.6, en relación con el artículo 83 a cuyo tenor 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no opuestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del código civil y el principio de buena fe objetiva. A éstos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes...'.

Y atendido el contenido de la referida cláusula, entendemos que la misma tiene carácter abusivo al quedar encuadradas en los preceptos antes citados, pues es evidente que dada la redacción implica una expresa renuncia de los derechos del consumidor, impuestos por un contrato modelo realizado por la mercantil demandante y suscrito por la parte demandada, como se evidencia del modelo de condiciones generales adjunto al contrato, por ser desproporcionadamente alta y por vulnerar el principio de reciprocidad al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU ( arts. 83 y 87), en relación con la Ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de contratación; por lo que se debe tener por no puesta, con los efectos que ello comporta en cuanto a la estimación en parte de la demanda.

Todo lo expuesto conlleva que haya de ser estimado en parte el recurso de apelación y por tanto revocada la sentencia de instancia, con estimación en parte de la demanda planteada por la mercantil vendedora y con desestimación de la demanda de reconvención planteada por los compradores.

Cuarto.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada por disposición del artículo 398.2 LEC . Con imposición de las costas de la instancia derivadas de la demanda de reconvención a los demandados y sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia derivadas de la demanda.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente del Raspeig, de fecha 29 de enero de 2013 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y debemos ESTIMAR EN PARTE la demanda planteada por la mercantil Inmobiliaria Osuna S.L.U. frente a Dña. Micaela y D. Salvador , condenado a los demandados a abonar a la vendedora la suma de 210.376'44 €, cantidad pendiente de pago del resto del precio, tomando posesión del inmueble mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, previo pago del precio, con apercibimiento de que de no comparecer al otorgamiento de la escritura, la misma será otorgada por el Juzgado a su nombre; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Y DESESTIMAR la demanda de reconvención planteada por Dña. Micaela y D. Salvador frente a Inmobiliaria Osuna S.L.U., con imposición de las costas a los demandantes de reconvención.

No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.