Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 877/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014567

Recurso de Apelación 877/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA.- Primera Instancia nº 64 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN.-Ordinario 1569/2011

DEMANDANTE/APELADO:UNIWAY TECHNOLOGIES, S.L.

PROCURADORD./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

DEMANDADO/APELANTE:HEINEKEN ESPAÑA SA

PROCURADORD./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº 73

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1569/2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en los que figura como demandante-apelado UNIWAY TECHNOLOGIES, S.L. representado por el/la Procurador JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO como apelante/demandado HEINEKEN ESPAÑA SA, representado por el/la Procurador MARIA GRANIZO PALOMEQUE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/06/2012 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/06/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando en lo esencial la demanda formulada por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de la entidad Uniway Technologies, S.L., contra la mercantil Heineken España, S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 318.201,41 euros, más el IVA correspondiente, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y con expresa imposición de las costas en este proceso'

Notificada dicha resolución a las partes, por demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 15 de enero del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpuso demanda en la que la demandante indicaba, en esencia Y entre otras cuestiones, que desde el año 2002 viene prestando servicios informáticos para la entidad demandada. Inicialmente dichos servicios se prestaban dentro de las instalaciones de la demandada, si bien en el año 2005, por un cambio en la política empresarial, decidió que los servicios se prestasen fuera de las instalaciones de la misma.

Como consecuencia de ello se suscribió el 13 de enero de 2006 un nuevo contrato entre las partes que resultaba más gravoso para la demandante, ya que al externalizarse el servicio, ello implicaba la asunción de nuevos costes, como era la adquisición de la maquinaria informática que hasta entonces había pertenecido a la demandada, motivo por el que el primer año percibe una cuota mensual inferior.

En el año 2011 se adjudicó el servicio prestado por la demandada a otra entidad. Cuando la hoy demandante reclamó la mensualidad correspondiente al mes de abril, la demandada le comunicó su decisión de descontar cantidades que consideraba que no debía abonar, alegando básicamente que los equipos informáticos eran de su propiedad, así como la procedencia de otros descuentos que entendía que debían realizarse.

Reclamaba la demandante el pago de 375.477,66 €.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que cuando se acordó la externalización del servicio, la demandada precisaba de cierta maquinaria de la que no disponía, por lo que se acordó la adquisición de la misma a través de la demandada, pues ésta era la empresa especializada en la materia y la cual contactaba con los proveedores. Dichos pedidos se abonaban a través de las cuotas mensuales pactadas en el contrato. Pactándose en el mismo expresamente que en caso de resolución contractual por culpa de cualquiera de ambas partes, la titularidad de la maquinaria pasaría a ser propiedad de la hoy demandada, previo pago del 35% de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:La parte recurrente considera que la sentencia recurrida vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el juzgador de instancia debería haber realizado un mayor esfuerzo motivador en su sentencia, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de la prueba, considerando que no se cumple el requisito de dar respuesta a las pretensiones de las partes, y se quiebra el principio de economía procesal, ya que remite a la parte a la formulación de una nueva demanda para hacer efectiva la compensación.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO:Al aludir el recurrente a la motivación de la sentencia, debe inferirse que pretende alegar, de entre las distintas clases de incongruencia, la falta de motivación de ésta.

La motivación de la sentencia no obliga a dar una pormenorizada respuesta a todas y cada una de las alegaciones de las partes, ni exige que se razone sobre todo el acerbo probatorio existente en el proceso para determinar qué hechos se dan por probados, basta con dar una respuesta sustancial a las pretensiones formuladas, y que de la resolución puedan deducirse los motivos que llevan a resolver el litigio.

En el sentido indicado, cabe citar, por todas, la STC de 10-07-2000 , la cual indica que 'el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales [ya que] no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado' ( STC 29/1987, de 6 de marzo , FJ 3), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 8/1989, de 23 de enero , FJ 3). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo, FJ 3 ; 95/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 85/1996, de 21 de mayo , FJ 3).'

QUINTO:La sentencia recurrida considera que la hoy demandada estimaba que le eran adeudadas diversas cantidades, atribuibles a elementos que la demandada consideraba que le correspondía, por lo que elaboró una unilateral liquidación (fundamento II, párrafo segundo).

A continuación señala que la reclamación de la hoy demandada, al referirse a a bienes muebles que obran en poder de la actora, debe llevarse a cabo a través del ejercicio de la correspondiente acción reivindicatoria, y no por el medio de descontar un hipotético importe de la cantidad reclamada(fundamento III, párrafo primero), estableciendo que en todo caso no existe prueba, como podría ser la correspondiente pericia, que acredite debidamente el importe que quepa asignar a dicha maquinaria al objeto de efectuar la pretendida compensación, por todo lo cual concluye que las alegaciones de la demandada no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 1196 del Código civil para proceder a la compensación (fundamento III, párrafo segundo).

Por tanto, la sentencia recurrida considera que la recurrente debió reivindicar los bienes, sustituyendo dicha reivindicación, que derivaría del derecho de propiedad que se atribuye, por una compensación de una obligación, como sería la de entregar bienes, que no constituye una deuda dineraria, por una liquidación unilateral cuyo importe la sentencia recurrida considera que no ha quedado suficientemente determinado.

Por tanto los razonamientos que se recogen en la sentencia determinan los motivos que llevan al juzgador a desestimar lo alegado por la demandada en orden a la compensación solicitada, indicando, en lo que respecta a la prueba, que la practicada no se revela como suficiente para dar por cierto el valor de los bienes que se pretende compensar.

Por lo indicado, la sentencia recurrida ofrece motivación suficiente, ya que los motivos por los que resuelve el litigio quedan claros. Cuestión diferente es que el recurrente pueda discrepar de tales razonamientos, pero no por tal motivo la sentencia deja tener motivación suficiente.

SEXTO:Es más, si el hoy recurrente entendía que la sentencia debía aclarar algún punto oscuro, o pronunciarse sobre alguna pretensión o alegación, pudo y debió solicitar el complemento o aclaración de sentencia con arreglo al artículo 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No habiéndolo hecho así, no puede alegar tales cuestiones en esta alzada por aplicación del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige que la parte haya denunciado en la primera instancia la infracción procesal que pretenda alegar en el recurso de apelación, y el mecanismo para denunciar y corregir la omisión de pronunciamientos de la sentencia, o clarificar su contenido, es la prevista en los referidos artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

E igualmente cabe señalar que, en todo caso, de existir falta de motivación, la consecuencia jurídica que de ello deriva es el hecho de que a través del recurso de apelación se corrija tal pretendida deficiencia de la sentencia a través del análisis y resolución de las cuestiones que supuestamente no hubiesen quedado debidamente resueltas en la instancia, tal y como resulta del artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no por tal motivo las pretensiones de fondo del recurrente han de ser necesariamente estimadas, todo ello, debe insistirse, a efectos dialécticos, ya que la sentencia recurrida no adolece de falta de motivación.

SÉPTIMO:Con respecto a la alegación de que se vulnera el principio de economía procesal ya que se le remite otro procedimiento para hacer valer la compensación, ante todo cabe señalar que la sentencia recurrida lo que indica es que, no cabe compensación cuando lo que se pretende compensar no es una deuda crediticia sino que el importe estimado de bienes cuya propiedad se atribuye el demandado.

Si las pretensiones de las partes no están debidamente formuladas, o las acciones ejercitadas no lo ha sido adecuadamente, resulta obvio que por mucho que se quiera ampliar el concepto y alcance de la economía procesal, no cabrá sobre la base de obtener economía procesal, estimar pretensiones o alegaciones que no ha sido debidamente formuladas o acreditadas o que en general y por cualquier motivo no hayan de prosperar.

OCTAVO:La parte demandada indica en el recurso que no han reivindicado la propiedad de la maquinaria, sino la compensación de su valor residual, señalando que los propios testigos de la parte demandante reconocieron la existencia de un anticipo de 125.000 € entregado a la actora, sin que ninguno de ellos pudiera dar una explicación de tales entregas que no fuese la de un préstamo, y no una donación como argumentaba la parte demandada, la cual en su prueba documental la conceptúa como anticipo, es decir como entrega a cuenta.

Por tanto parece deducirse del recurso, que entiende que procede compensar la referida cantidad de 125.000 € que entregó como préstamo.

NOVENO:En la contestación a la demanda, la demandada indica de forma clara que la maquinaria informática adquirida por la actora le pertenece (hechos tercero a séptimo de la contestación, folios 914 a 918), alegando a continuación (hecho décimo, folios 919 y 920) que, dado que al concluir el contrato, la actora se negó a devolver la maquinaria, procedió la demandada a descontar 'de la suma que adeudaba a la actora la cantidad de la maquinaria que había sido previamente abonada y que la aquí demandante se negaba a restituir. Cumpliendo de este modo con los requisitos de la Compensación Legal recogidos en los artículos 1195 y siguientes del Código civil , pues aunque la actora se niega reconocerlo, la deuda por el valor de la maquinaria retenida existe y es líquida, vencida y exigible por lo que cabe ser compensada como más adelante se concretará' ( folios 919 y 920), y continúa indicando que la deuda es líquida, ya que ha tomado el valor residual de la maquinaria para compensar y autoliquidar, es vencida puesto que a la actora le corresponde entregar aquello que no es suyo, y es exigible dada la finalización de la relación contractual, aportando como documento 3, burofax de 25 de mayo en el que se recoge la autoliquidación (folio 920).

Por tanto resulta claro que a través de la contestación a la demanda la hoy recurrente pretendió compensar el importe que asignaba a los materiales informáticos adquiridos con el valor de lo que adeudaba a la demandante, y no, como aduce actualmente, compensar las cantidades supuestamente entregadas para la compra de dicho material.

DÉCIMO:En concreto, en lo que se refiere a la partida a la que alude la recurrente, la misma que hace referencia a la cantidad de 125.000 €, remitiéndose de forma genérica a los testigos propuestos por la demandante y a la documental aportada por ésta, sin concretar a qué aspectos concretos de tales testificales pretende referirse ni a qué documentos concretos de los integrantes de la que el mismo recurrente califica como 'copiosa' documental aportada por la actora, pretende referirse.

Pese a la falta de concreción de los alegatos de la recurrente en este sentido, ya que se remite de forma genérica a la documental aportada por la actora y a los testigos que a su instancia declararon, sin concretar ni a qué aspecto concreto de sus declaraciones que pretende referirse, ni a qué documentos de la documental aportada por la actora -por otro lado extensa, tal y como reconoce el recurrente-, se deduce de lo actuado que pretende remitirse a las entregas de 95.000 y 30.000 € a las que se hace mención en los puntos 4 y 6 del documento 12 de la demanda, también aportado como documento 3 de la contestación; es decir, a los referidos apartados de la liquidación que la hoy recurrente efectuaba en su comunicación de 25 de mayo de 2011, y a las que se aludía en dicho documento como almacenamiento Hitachi.

A tales entregas les asignaba un valor residual, respectivamente, de 29.916,67 € y 9.500 € (folio 804).

En la contestación a la demanda, y en lo que se refiere a dicha alegación, tras haber indicado previamente -cómo se señalaba- con carácter general que la maquinaria era de su propiedad y que había procedido al efectuar la referida autoliquidación al descontar el valor residual de la misma, con respecto a la partida concreta que analizamos, indicaba la hoy recurrente al contestar la demanda (hecho decimoquinto, especialmente folios 923 y 924) que la demandante comunicó la necesidad de sustituir el sistema SUN inicial, adquirido en virtud del contrato y abonado a través de la cuota mensual, por un sistema Hitachi más adecuado a las necesidades de la demandante, y que además ésta podría utilizar para dar servicio a varios clientes, y ante el elevado coste que dicho cambio suponía para la actora la demandada decidió financiar la operación, invirtiendo así en la sustitución de una maquinaria que era de su propiedad y que había abonado en la cuota mensual, por lo que no puede entenderse que lo hizo a fondo perdido 'sino en concepto de titularidad y adquisición de parte de un nuevo activo para poder hacer uso del mismo' (folio 924, párrafo tercero).

Señalaba a continuación:

'Por tanto es obligación de la actora restituir aquello que no es de su propiedad, ya que la Hitachi no es de utilidad, al menos debe restituir la cantidad que mi representada aportó, y no aumentar la extensión del escrito reproduciendo los correos electrónicos que nada aportan relevancia presente procedimiento.

'Es evidente que ante la negativa de la hoy demandante de proceder a la entrega de la citada cantidad, mi representada, descontó dichos conceptos del montante adeudado' (folio 924, párrafos quinto y sexto).

Por tanto, la hoy demandada es claro que pretendió descontar, no dicho importe de 125.000 €, como parece indicarse en el recurso, sino la suma de las dos referidas cantidades correspondientes al valor residual que asignaba a los sistemas informáticos referidos, ya que alude al descuento que realizó, y el descuento que efectuó, y al que se remiten el hecho décimo de su contestación para justificar la procedencia de la compensación (documento 3 de la contestación), contempla la cifra que asigna al valor residual de los bienes, y no al importe de las aportaciones (folio 959), y por otro lado aduce que hizo dichas aportaciones 'el concepto de titularidad y de adquisición de parte de un nuevo activo para poder hacer uso del mismo', lo cual obviamente pretende significar que adquirió, cuando menos, una parte de dicho material.

Por ello, la alegación de la recurrente, en el sentido de que no reivindicó los bienes y que lo que pretendía reclamar era la compensación de los 125.000,00 € no se corresponde con lo alegado en la primera instancia, tratándose por ello de una modificación del planteamiento de la litis a través del recurso de apelación, es decir la introducción de hechos nuevos, contraviniendo con ello lo dispuesto tanto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que demanda y contestación fijan el objeto del proceso, como en el artículo 456.1 de la misma Ley , que señala que el recurso de apelación ha de discurrir por los mismos cauces fácticos y jurídicos por los que transcurrió en la primera instancia.

UNDÉCIMO:Pero es más, aún cuando a efectos dialécticos se aceptase que a través de su contestación a la demanda lo que pretendía la hoy recurrente era reclamar la compensación, no del valor residual, sino de la cantidad que entregó, ello supondría contradecir sus propios actos, ya que a través del referido burofax de 25 de mayo de 2011, que también aporta la demandada como documento 3 (folios 956 y siguientes), claramente se desprende que la misma lo que entendió como procedente fue descontar, no el valor de las aportaciones, sino el valor residual de la maquinaria que se había adquirido bajo el concepto de almacenamiento Hitachi.

Si así lo entendió a la hora de justificar ante la hoy demandante su negativa a abonar a la actora la cantidad que debía, no puede posteriormente modificar dicha posición y pretender la compensación de la cantidad entregada sin contradecir lo que actuación previa denotó con claridad, vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones ( STS de 24-5-2001 , 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 y 8-3- 2006 entre otras muchas).

DUODÉCIMO:En todo caso, y aun partiendo a efectos dialécticos de que la demandada realmente hubiese alegado oportunamente que lo procedente era descontar el importe total de lo entregado, tampoco queda debidamente acreditado que exista motivo para proceder a dicha compensación.

De los documentos 16 a 20 de la demanda (folios 433 y siguientes) se desprende que la hoy actora pretendía adquirir equipos informáticos por valor de 1.419.547,2 € (folio 837).

El documento 17 (folio 844) consiste en el correo electrónico que el 28 de septiembre de 2007 el Sr. Aurelio , de la entidad demandada, respondiendo al correo que le es remitido por don Cristobal , de la entidad actora, en el que éste le indicaba que le enviaba el presupuesto 'con la cifra con la que nos vais a ayudar por el cambio de Hitachi'.

Don. Aurelio responde que le parece correcto, aunque deberían cambiar el texto y hacer referencia 'al crecimiento vegetativo del almacenamiento necesario para los entornos (Unix, etc.)'.

Por tanto, no se opone objeción en dicho correo a la consideración de la cantidad a entregar en concepto de ayuda.

Si se pretendiese con ello hacer entrega de una cantidad a devolver posteriormente por parte de la hoy actora, lo lógico es que entre empresas y profesionales se aludiese a financiación, préstamo u otra expresión semejante, que revelase la obligación de la demandada de restituir lo percibido, e igualmente si tal entrega implicase la obligación de restitución, se habían determinado las condiciones de dicha devolución antes de efectuar las entregas de las cantidades.

De las actuaciones practicadas en el acto de juicio, a juicio de esta Sala y apreciadas en su conjunto no llevan a otra conclusión, ya que de las mismas que no se desprende que exista reconocimiento de que dichas cantidades se recibieron en concepto de préstamo, financiación o participación en la compra de los servicios u otro concepto que permita considerar que lo que se califica de ayuda implica obligación de restituirlo.

El Sr. Cristobal , empleado de la demandante, indicó que la demandada se comprometió a aportar dos ayudas para la adquisición del equipamiento (32:40), indicando que si bien no lo consideraba como una donación (41:30), entendía que era un pago que había realizado la hoy demandada para mejorar el servicio (42:10).

Es decir, dicho testigo mantiene que era una aportación realizada por la demandada para posibilitar la obtención de un mejor servicio por parte del actor, lo cual no ha de implicar la obligación de restituir lo recibido para mejorar las prestaciones que se recibían.

El Sr. Aurelio , empleado de la demandada, indica que cuando se aludía a ayudas lo era para adelantar el dinero que se precisaba para adquirir la maquinaria, ya que la actora le indicaba que la que iban a comprar era mejor y podrían en consecuencia dar mejor servicio (1:13:20), indicando que no era una donación ni tampoco una entrega a fondo perdido (1:14:50), señalando que la ayuda venía constituida porque, en vez de pagar las cuotas de los meses restantes del contrato, se le anticipaba una cantidad (1:15:30).

Por tanto aparte de que tales testificales, dado que son de signo contrario y provienen ambas de personas con similares vinculaciones con las respectivas partes, se contrarrestan entre sí y por ello no son aptas para acreditar que al calificarse las entregas como ayuda existe una obligación de restituirlas, por otro lado, tampoco clarifican el por qué si se trataba de cantidades a devolver o no entregadas a fondo perdido, como mantiene Don. Aurelio , no se especificó en qué forma y medida serían restituidas a la hoy recurrente, y es más, de dar por cierto lo indicado por el Sr. Aurelio , en el sentido de que se trataba de entregas que luego se descontaba de las cuotas a abonar, verdaderamente se trataría de entregas que ya habrían sido restituidas a través de dichos descuentos con cargo a las cuotas del contrato.

DECIMOTERCERO:Indica la recurrente que ha quedado acreditado en el presente procedimiento que abonó siete cuotas de más, provenientes de un contrato de servicios de contingencias que se adjuntó por la actora con su escrito de demanda como anexo K.

Tal exceso, indica la recurrente, queda acreditado con la documental por ella aportada y la aportada de contrario, considerando que las respuestas dadas a tal respecto por los testigos empleados de la demandante fueron evasivas.

El anexo K al que alude la recurrente, y que es el único documento que de alguna manera identifica en su recurso, se deduce de lo actuado que es en realidad el documento 21 aportado por la demandante (folios 856 y siguientes), del cual constituye un acuerdo adicional al contrato suscrito, en el que se establece que el precio de la contingencia tiene un valor de 170.000 € que serán efectivos a la firma del contrato, y una cuota mensual de 16.864,27 € al mes en 45 cuotas (folio 856).

Indicaba a este respecto al contestar la demanda, que a través de los documentos 16 a 21 que aportaba con su contestación, quedaba acreditado el pago de 52 cuotas por tal concepto, por lo cual resultaba un exceso de siete cuotas.

Señalaba que el 24 de marzo de 2008 se emitió autofactura por 202.457 € más IVA, la cual contemplaba el pago de las 12 primeras cuotas del año 2007. El 4 de marzo de 2008 se emite otra autofactura en la que se abonan, entre otros, conceptos las cuotas de febrero y enero de ese año y las restantes cuotas se abonan junto con las cuotas mensuales.

La parte actora en su demanda, indicaba que el pago de 202.457 € correspondía únicamente al pago de cuatro cuotas por contingencia, ya que también incluía el pago de la partida de Hitachi por valor de 135.000 €, habiéndose abonado la primera cuota con el sobrante existente de las cantidades entregadas como consecuencia de los pedidos de 17 de octubre y 23 de noviembre de 2007 (página 17 de la demanda). La cuota de enero se pagó con la cuota de febrero, aglutinando dos cuotas, y desde entonces en adelante quedó incluida en la derrama mensual.

Por tanto, la principal divergencia entre las partes a este respecto radica en determinar si la factura de 24 de marzo de 2008 aportada como documento 16 de la contestación a la demanda, responde, como indica la demandada, al pago de la totalidad de las cuotas por contingencia del año 2007, o si tan sólo se abonaron con ella cuatro mensualidades, tal y como indica la demandante.

DECIMOCUARTO:Aun cuando, efectivamente, el 24 de marzo de 2008 se emite autofactura por valor de 202.457 € más IVA, en concepto de 'contingencia y almacenamiento año 200 4500209126' (documento 16 de la contestación, folio 983), no obstante se aporta como documento 28 (folios 887 y 888) de la demanda el cruce de correos electrónicos, de fecha 12 de febrero de 2008, entre el Sr. Cristobal y el Sr. Aurelio , del que se desprende que dicha factura en realidad únicamente contempla el pago de cuatro cuotas del servicio de contingencia.

El correo que remite el Sr. Cristobal indica que le ha comunicado HK que había llegado a un acuerdo con el tema de la contingencia 'en donde se incorporan dos partidas Contingencia: 67.457 € y la de Hitachi: 135.000 € y en total se haría un solo pago 202.457 €'.

Igualmente pregunta en dicho correo como regularizar los 16.864,27 € de enero, sugiriendo que a partir de febrero se añadiese el importe de la cuota por contingencia a la cuota del contrato originario, por lo que la cuota mensual a pagar sería de 376.308,27 €.

A lo indicado responde el Sr. Aurelio solicitando que se genere una única factura por el importe total con el concepto 'Contingencia y almacenamiento año 2007'.

Con respecto a las cuotas de contingencia del año 2008, indica el referido Sr. Aurelio que en la próxima factura 'pon dos líneas una con el importe total de febrero como tú propones (éste será el importe definitivo para el resto de meses) y otra con Contingencia mes de enero 2008 con el importe 16.864,27'

La factura que la parte demandada aporta como justificación del pago de la totalidad de las cuotas correspondientes al año 2007, era de fecha de 24 de marzo de 2008, por valor de 202.457 € más IVA, y figuraba como concepto 'contingencia y almacenamiento'.

Por tanto dicha factura, emitida unos 12 días después del referido cruce de correos electrónicos, coincide con el importe y el concepto requeridos por el Sr. Aurelio con el fin de facturar cuatro cuotas correspondientes al año 2007 y el resto a sufragar la partida de Hitachi.

De ello se desprende que, tal y como afirma la demandante, tal factura realmente sufragó el pago de cuatro cuotas del año 2007, frente a las 12 cuotas que alega la demandada abonó con tal pago.

DECIMOQUINTO:Aparte de lo indicado, que ya sería suficiente para desestimar tal aspecto del recurso, cabe añadir que no sólo no resulta contradicho por los testigos que declararon a instancia de la demandante-a los que alude la recurrente en su recurso-, sino que incluso, y por el contrario, tales testimonios refuerzan la convicción que resulta ya por sí misma de la documental analizada, ya que todos ellos manifestaron que era práctica frecuente en la demandada el solicitar que se emitiesen facturas por servicios aún no prestados o distintos a los que se efectuaban.

Así lo indicó don Jose Pablo (11:10 a 13:20), el Sr. Cristobal , el cual además indicó que ello obedecía a la necesidad de la demandada de ajustarse a la asignación de cantidades concretas para partidas determinadas (23:50 a 25:00 y 33:40 a 34:20), el Sr. Jose Luis (47:40 a 48:20), e incluso el Sr. Aurelio , empleado de la demandada, reconoció que en algún caso excepcional se pudo actuar de esa manera (1:04:40 a 1:07:20).

Por tanto, tal aspecto del recurso debe ser igualmente desestimado.

DECIMOSEXTO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por HEINEKEN ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2012, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1569/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid , en los que fue actora UNIWAY TECHNOLOGIES, S.L, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago que las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477. 2. 3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la D.Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2579-0000-00-0877-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe