Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 568/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009456

Recurso de Apelación 568/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de División Herencia 422/2002

APELANTE:D./Dña. Belarmino

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

APELADO:D./Dña. Aida

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

D./Dña. Gonzalo

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZÁLEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a treinta de enero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio sobre división de herencia número 422/2002 procedentes del Juzgado Primera Instancia nº 15 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Impugnante don Belarmino , y de otra, como Apelada-Impugnada doña Aida y como Apelado-Impugnado, don Gonzalo .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, en fecha17 de noviembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Que estimando parcialmente al oposición formulada por D. Belarmino se aprueba el cuaderno particional aportado a las presentes actuaciones por el contador-partidor excepto la adjudicación relativa a la atribución de los muebles y ajuar de la finca nº NUM000 que se hará en la forma dispuesto en el Fundamento quinto de la Sentencia, disminuyendo así la cantidad a compensar que debe abonar D. Belarmino .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte impugnante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 4 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de Dª Aida instó procedimiento de división de la herencia dejada por su madre, Dª Palmira , quien había fallecido el día 30 de Octubre de 1981, tras haber otorgado testamento con fecha 30 de Junio de 1980, en el que legaba a su hija Blanca los tercios de libre disposición y de mejora en pleno dominio, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes por estirpes, instituyendo herederos universales, sin perjuicio de dicho legado, a sus hijos Blanca , Gonzalo y Aida , dirigiendo esta última la acción por ella instada en su demanda contra sus hermanos D. Gonzalo y Dª Blanca .

Tras diversas incidencias procesales, y habiendo sustituido a Dª Blanca en el procedimiento su hijo, D. Belarmino , al haber fallecido aquélla, finalmente se presentó por el contador-partidor designado al efecto, D. Anselmo , cuaderno particional, que figura unido al folio 1791 de las actuaciones, del que se dio traslado a las partes en litigio, procediendo el Sr Belarmino a impugnar las operaciones particionales por aquél efectuadas esencialmente por considerar que había realizado una errónea valoración de los bienes de la herencia, así como por haber cometido a su entender error en cuanto a las bases aplicadas para la adjudicación de tales bienes, entendiendo injustificada la adjudicación de determinados bienes muebles a él realizada, indicando mediante Otrosí en este escrito de impugnación de las operaciones particionales efectuadas, que se reservaba el derecho de solicitar, conforme le confería el art 1062 del Código Civil , la venta en pública subasta de los bienes de la herencia para su posterior reparto en metálico.

Celebrada la comparecencia prevista en el art 787 de la LECv, ante la falta de conformidad por parte del Sr Belarmino con las operaciones particionales, oídas las partes y el contador partidor, quien en ese mismo acto aportó nuevo cuaderno particional corrigiendo la duplicidad de los lotes cometida en el cuaderno inicialmente presentado, la Juzgadora de instancia admitió las pruebas que consideró procedentes continuando la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, habiendo dictado finalmente sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación del Sr Belarmino por considerar incorrecta la valoración dada a los bienes inventariados, y concretamente a las fincas sitas en la DIRECCION000 , al término de El Espinar (Segovia), fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Segovia, así como por desestimar la propuesta de división y segregación respecto de tales fincas por él propuesta, entendiendo que la resolución recurrida incurría en incongruencia omisiva, en tanto que no se había pronunciado sobre la petición subsidiaria por él mismo realizada de venta de los bienes en pública subasta.

Con posterioridad a que la representación del Sr Belarmino formalizara el recurso de apelación a que nos hemos referido contra la resolución dictada en instancia, él mismo presentó nuevo escrito en el que vino a desistir del segundo de los motivos de impugnación por él alegados contra la sentencia dictada, esto es el referido a la propuesta de división y segregación de los inmuebles sitos en la DIRECCION000 al término de El Espinar (Segovia), de forma que ello obvia que debamos realizar cualquier tipo de pronunciamiento sobre esta petición, al habérsele tenido expresamente por renunciada de la misma en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 25 de Enero de 2012 (folio 1960).

SEGUNDO.- Vistos los concretos términos en que se ha centrado la discusión entre las partes en litigio en esta alzada, conviene que recordemos que la las fincas registrales números NUM000 y NUM001 de las del Registro de la Propiedad de Segovia, al término de El Espinar, constituyen dos fincas registrales independientes, siendo la finca registral NUM000 , una parte segregada de la finca NUM001 , resultando que, pese a esta segregación, ambas fincas, físicamente y sobre el terreno, forman una unidad homogénea que constituye, según los propios términos del informe pericial realizado por el Valentín , una 'residencia señorial de categoría', con una casa y un jardín de más de cuatro mil metros cuadrados.

La existencia de estas dos fincas registrales tiene su causa como hemos indicado, en la segregación que dividió una sola finca en dos, de fecha 31 de julio de 1979, correspondiéndose una de ellas, la NUM001 , con unos novecientos metros cuadrados en la zona de la vivienda de guardeses y el pozo, siendo donada la misma en vida por parte de la Sra. Palmira a su hija Blanca , y ello en virtud de escritura de 31 de julio de 1978. Para garantizar el libre acceso a estas fincas se constituyó una servidumbre de paso atravesando el jardín de la finca mayor, siendo esta segregación y servidumbre de paso, como consta en el mismo informe pericial realizado por Don Valentín a que ya antes nos hemos referido y que figura a los folios 1214 y siguientes de las actuaciones, ciertamente extraña y perjudicial, además de antiestética para ambas fincas segregadas, rompiendo la armonía e intimidad, por la proximidad de ambas fincas segregadas, siendo esta servidumbre muy forzada.

En razón de la existencia de estas dos fincas y de la extraña segregación realizada, al haber sido posible la segregación de las fincas de forma más lógica como consta en el informe a que nos hemos referido, el autor de este informe consideró que existía como consecuencia de tal situación, segregación extraña y servidumbre existente, una depreciación importante del valor de cada una de ellas que estimaba de un 25%.

No debemos por otra parte olvidar, para dar respuesta a las concretas pretensiones en esta alzada debatidas, que el Sr Belarmino es heredero mayoritario de la Sra. Palmira , correspondiéndole a él, conforme a las disposiciones testamentarias a que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior 7/9 partes de la herencia de aquélla.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de los hechos relatados consideramos que ciertamente la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia es plenamente acertada, compartiendo esta Sala los acertados razonamientos por la misma efectuados, que hacemos nuestros y damos por reproducidos.

En efecto, no cabe aplicar depreciación alguna respecto del valor de los inmuebles a tener en cuenta para realizar las operaciones divisorias de la herencia de la Sra. Palmira , en tanto que teniendo en cuenta la composición del haber hereditario, sus características y que el Sr Belarmino pasaría, como heredero llamado a las 7/9 partes de la herencia, a ser propietario de la finca sirviente, es evidente que al reunirse en una misma persona la cualidad de propietario del predio dominante, que ya lo es por herencia de su madre, y del sirviente, cualquier tipo de servidumbre quedaría extinguida, conforme a lo dispuesto en el art 546.1º del Código Civil .

CUARTO.- Por otra parte, entendemos que la Juzgadora no incurrió en incongruencia al no pronunciarse sobre la venta en pública subasta que se refiere la parte apelante en su recurso, respecto de la finca que forma parte del haber hereditario a repartir, y que se adjudica en las operaciones particionales discutidas al Sr Belarmino , y ello por cuanto que basta observar lo expuesto por la representación de este último en el Otrosí de su escrito impugnando las operaciones particionales presentadas por el Sr Anselmo , para constatar que lo que hizo, según expresó en el Otrosí de dicho escrito, fue hacer expresa reserva de las acciones que pudieran corresponderle para oponerse a la adjudicación que a él se le realizaba de una finca en las operaciones particionales presentadas, solicitando su venta en pública subasta, al amparo de lo dispuesto en el art 1062 del Código Civil , para proceder al reparto de lo obtenido entre los herederos.

Si la parte apelante realizó una expresa reserva de las acciones que entendía le correspondían, ningún pronunciamiento debía realizar la Juzgadora respecto de una pretensión ciertamente no deducida en la litis, sino que en su caso el ahora apelante ejercitaría, como una posibilidad que se reservaba.

No obsta a lo expuesto lo manifestado por la representación del Sr Belarmino en el acto de la comparecencia celebrada el día 10 de Noviembre de 2011, en la que solicitó que con carácter subsidiario, olvidándose de lo por ella manifestado en su escrito impugnando las operaciones particionales realizadas, interesaba la venta en pública subasta de la finca que formaba parte del haber hereditario, y ello por cuanto que no cabe que en el acto de la comparecencia prevista en el art 787 de la LECv se alteren los concretos términos en que se fundamentó la impugnación de las operaciones particionales discutidas, ya que la prueba que se proponga y se admita debe versar sobre los concretos motivos de la impugnación efectuada, siendo lo cierto que en el supuesto que nos ocupa, realizada la reserva de acciones en cuanto a pedir la venta en pública subasta de un bien de la misma, ninguna petición en este punto pudo plantearse en dicha comparecencia ni la Juzgadora venía obligada a resolver.

Teniendo en cuenta lo expuesto, ningún pronunciamiento debe tampoco esta Sala realizar respecto de dicha petición, que no parece sino una nueva maniobra para tratar de dilatar el proceso que ponga fin a la efectiva adjudicación a los herederos de la Sra. Palmira de los bienes que les correspondieran, lo que evita debamos plantearnos si la denominada actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) es un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común, y si la aplicación del art 1062 del Código Civil es aplicable o no de forma automática a los supuestos de división, etc ...cuestiones todas ellas relevantes y de interés a las que se refiere nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 25 de Junio de 2008 (recurso de casación 1111/01 ), máxime teniendo en cuenta que la sentencia dictada no produce el efecto de cosa juzgada, conforme se indica en el art 787 de la Ley Procesal ya citado..

QUINTO.- En base a las consideraciones efectuadas no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en nombre y representación de D. Belarmino , contra la sentencia dictada en instancia por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 15 de los de Madrid, con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil once , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.