Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1189/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011302

Recurso de Apelación 1189/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1025/2012

APELANTE:D. Jose Ángel

PROCURADORA: Dña. Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

APELADA:Dña. Zulima

PROCURADORA: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 3 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno filiales seguidos, bajo el nº 1025/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Jose Ángel , representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Ortiz Cornago.

De la otra, como apelada Doña Zulima , representada por la Procuradora Doña Mª José Bueno Ramírez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Zulima , representada por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez contra D. Jose Ángel , representado por la procuradora Dña. María del Carmen Ortiz Cornago se acuerda:

1º Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, a la madre Dª Zulima , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

2º El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos padres puedan convenir en beneficio de su hijo será:

a) Hasta que la menor cumpla tres años, sábados y domingos alternos sin pernocta desde las 10 a las 20 horas de cada día, y los martes y jueves desde las 18 a las 20 horas.

b) Cuando la menor cumpla tres años, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo y los martes y jueves desde las 18 a 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano con elección en caso de desacuerdo del periodo el padre en los años pares.

3º La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre la hija, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el pare contribuirá con la cantidad mensual de 1.500 euros. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

4º No ha lugar a pronunciamiento sobre ayuda para la vivienda ni sobre uso del domicilio familiar.'

Con fecha 5 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'A la vista de la falta de oposición de la parte demandante, SE SUBSANA la omisión advertida en sentencia de fecha 21 de mayo de 2013, en los siguientes términos:

1.- Que, el régimen de visitas establecido a favor de D. Jose Ángel de sábados y domingos alternos sin pernocta, desde las 10.00 hasta las 20.00 horas de cada día y los martes y jueves desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas, se realizará siempre que los compromisos laborales del Sr. Jose Ángel no se lo impidan. A tal efecto, D. Jose Ángel , si no pudiere desplazarse a Valencia, remitirá, al menos con cinco días de antelación, una comunicación a la Sra. Zulima poniendo en su conocimiento la imposibilidad de realizar el o los desplazamientos.

2.- Que, habida cuenta que en la Sentencia no se le concede a D. Jose Ángel un período de vacaciones, ni siquiera en el mes de verano, hasta que la menor tenga tres años de edad, el régimen de visitas establecido a favor de D. Jose Ángel de sábados y domingos alternos sin pernocta desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas de cada día y los martes y jueves desde las 18:00 horas a las 20.00 horas, se suspenderá en las fechas en las que la menor se encuentre de vacaciones con la progenitora custodia y, así mismo, que, igualmente, se suspenderá cuando D. Jose Ángel se encuentre de vacaciones con los hijos habidos de su matrimonio.'

Posteriormente con fecha de cinco de julio de dos mil trece se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'A la vista de la falta de oposición de la parte demandante, se subsana la omisión advertida en sentencia de fecha 21 de mayo de 2013, en los siguientes términos:

1.- Que, el régimen de visitas establecido a favor de D. Jose Ángel de sábados y domingos alternos sin pernocta, desde las 10.00 hasta las 20.00 horas de cada día y los martes y jueves desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas, se realizará siempre que los compromisos laborales del Sr. Jose Ángel , si no pudiere desplazarse a Valencia, remitirá, al menos con cinco días de antelación, una comunicación a la Sra. Zulima poniendo en su conocimiento la imposibilidad de realizar el o los desplazamientos.

2.- Que, habida cuenta que en la Sentencia no se le concede a D. Jose Ángel un periodo de vacaciones, ni siquiera en el mes de verano, hasta que la menor tenga tres años de edad, el régimen de visitas establecido a favor de D. Jose Ángel de sábados y domingos alternos sin pernocta, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas de cada día y los martes y jueves desde las 18.00 horas a las 20.00 horas, se suspenderá en las fechas en las que la menor se encuentre de vacaciones con la progenitora custodia y, así mismo, que, igualmente, se suspenderá cuando D. Jose Ángel se encuentre de vacaciones con los hijos habidos de su matrimonio.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Ángel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Zulima y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jose Ángel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2013, y el Auto de apelación de fecha 5 de julio de 2013 , que estimando en parte la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda sobre el cambio de custodia y la medida de estancias y comunicaciones con su padre de la menor Raimunda nacida el NUM000 de 2011, de 2 años en la actualidad.

Se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba en relación con las necesidades de la hija menor; segundo, error en los ingresos económicos del padre; tercero, error en la aplicación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de Madrid, de fecha 29 de abril de 2011 ; cuarto, error en la actividad profesional de la progenitora custodia y su obligación de contribuir al pago de las necesidades de la menor; y quinto, infracción del artículo 94 del Código Civil , al impedir al padre disfrutar de la compañía de la hija en los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano hasta que la menor cumpla los tres años y quinto, desconocimiento por el órgano judicial de las circunstancias profesionales y lugar de residencia del padre y de los hijos de este en la fijación del régimen de visitas semanal.

Termina con la suplica de que se dicte sentencia revocando la de primera instancia y acordando:

Por el concepto de alimentos para la menor el padre abonar la cantidad de 400 € mensuales, en doce mensualidades al año, actualizables anualmente conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística.

2. Establecer el siguiente régimen de visitas, a favor del padre:

Hasta que la menor cumpla tres años y tenga que estar escolarizada estará en compañía del padre:

Diez días seguidos con pernocta, de viernes a las 17,00 h. al domingo de la semana siguiente hasta las 19,00h, cada dos semas y media, a partir de este domingo la madre estaría con la niña dos semanas seguidas y la siguiente hasta el viernes a las 17,00h.

La mitad del periodo que se corresponde con la vacaciones escolares de Navidad y de verano y las de Semana Santa completas en años alternos.

2) A partir de que cumpla los tres años y tenga que ser escolarizada, estará con su padre:

Un fin de semana alternos desde el viernes a las 18,00h. hasta el domingo a las 19,00h.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido en el centro donde estudie, se considerará este periodo adicionado al fin de semana y la menor permanecerá con el progenitor al que le haya correspondido el mismo.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, en cuanto a la Semana Santa por completo en años alternos a cada uno de los progenitores.

En caso de desacuerdo sobre los periodos, los años impares decidirá el padre y los pares la madre, debiendo comunicar al otro progenitor el periodo vacacional con quince días de antelación a su comienzo en Navidad y Semana Santa y con un mes en verano.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, impugna el recurso, formulando alegaciones, en cuanto al régimen de visitas se considera que debe mantenerse mostrando su conformidad a los motivos expuestos en la sentencia y en relación con la prueba pericial psicosocial. Igualmente considera ponderadas todas las circunstancias lo que no desvirtúa lo interesado por el Ministerio Fiscal en la conclusiones ya que la pensión de alimentos establecida es acorde con las posibilidades económicas de ambos progenitores.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone a lo solicitado en el recurso de apelación, e interesa que se confirme la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-En cuanto a los motivos relativos a la pensión alimenticia.

Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, en relación con las necesidades de la hija menor; en la consideración de la capacidad económica del padre; en la consideración de la igualdad entre los hijos del obligado al pago; en la actividad de la progenitora custodia y su obligación de contribuir a los alimentos, a los que se da respuesta individualmente, aunque están todos referidos a un mismo motivo, la solicitud del recurrente de reducir la pensión de alimento.

En la demanda la madre de la menor interesó que se fijara una pensión alimenticia de 1.500 € al mes, la mitad de los gastos extraordinarios, que el padre asuma los gastos de guardería, colegio y universidad, y una ayuda de 1.500 € para establecer su vivienda familiar en Paterna o subsidiariamente el uso de la vivienda familiar en Madrid. En el recurso no apela la sentencia que acuerda como pensión alimenticia el pago de 1.500 € mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, desestimándose las restantes peticiones. El padre solicitó una pensión de alimentos en la contestación a la demanda de 400 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. El Ministerio Fiscal interesó 500 € mensuales.

Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de que la pensión alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y que la contribución del progenitor que no convive diariamente con los hijos se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias familiares, y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio, artículos 93, 145-1, del mismo Código, aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos). Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

La obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba en relación con las necesidades actuales de la hija.

Conforme al artículo 142 del Código Civil , además de los gastos de habitación, hemos de tener en cuenta los que se deriven de sustento, vestido, asistencia médica, educación, instrucción y formación.

Es cierto que se ha de valorar las necesidades reales de la hija, Raimunda nacida el NUM000 de 2011, y se han de concretar en las necesidad de habitación, es decir de vivienda, al tiempo de la vista la madre que tiene la custodia convivía con sus padres, abuelos maternos, en la casa de estos en La Cañada, Valencia, con la menor y con su otra hija Apolonia de cuatro años; no se acreditan gastos de guardería, ni de cuidadora, tampoco se alegan gastos o necesidades especiales de la menor, por ningún otro motivo específico; el régimen de visitas y estancias con la menor supone por la distancia entre las ciudades donde viven ambos un gasto añadido para el padre en sus desplazamientos, ya sea los derivados del viaje doble de ida y vuelta con la menor o las del viaje del padre y la estancia en un hotel en Valencia. Todos estos hechos alegados por el recurrente, no consta en la sentencia por lo que aunque se hayan tenido en consideración por la Juzgadora al dictar la sentencia recurrida, el motivo debe de ser estimado.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con los ingresos del padre.

Se alega en el recurso en primer lugar por la representación procesal del recurrente, que no contestó en ningún momento con respuestas evasivas, apreciación de la Juzgadora, que consta en la sentencia. Visionado la vista es evidente que cuando menos que fue poco preciso en sus respuestas el Sr. Jose Ángel en el interrogatorio.

Se manifiesta en concreto que el recurrente no es accionista de la empresa Europea Home Shopping S.L., de la que es Presidente, que no maneja un Porsche, sino un Mercedes propiedad de la sociedad donde trabaja, que no percibe ninguna cantidad ni dividendo de la citada sociedad, extremos todos ellos que no resultan acreditados, y por ello ciertamente el motivo debe de ser estimado en parte.

Sin perjuicio de ello, los motivos referentes a los ingresos del Sr. Jose Ángel ; a las obligaciones de abonar pensión de alimentos a otros hijos, en concreto tres; al préstamo hipotecario sobre la vivienda donde tiene su domicilio en Madrid, y al préstamo suscrito con la empresa Europea Home Shopping S.L., y a los que luego haremos referencia están todos ellos muy bien recogidos en la sentencia.

QUINTO.- Error en la aplicación a este supuesto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de fecha 29 de abril de 2011 , al estar referida a un procedimiento de modificación de medidas.

Consta en la sentencia la referencia a la citada sentencia, al considerar que hay que partir del principio de igualdad de todos los hijos, ante la ley, que proclama el artículo 39 de la CE , como uno de los motivos, entre otros por los que la Juzgadora se inclina por la cantidad fijada de pensión alimenticia de 1.500 € mensuales.

Es evidente, que el principio de igualdad entre los hijos, de diferentes matrimonio o relaciones de pareja, situación cada vez más frecuente, 'no puede impedir que se aprecien situaciones diferenciadoras que permiten fijar los alimentos de que se trata en distinta cuantía a los establecidos para una situación precedente y a favor de otros hijos del obligado nacidos de un matrimonio anterior ( Sentencia TS de 18-5-2001 ), debiendo atenderse en cada caso a las circunstancias y estados concurrentes' ( Sentencia TS de 21-11-2005 ).

Por ello, sin perjuicio de la valoración que pueda realizar el tribunal de las situaciones existentes con otros hijos, en concreto a la pensión de alimentos establecida en sentencia, como prueba de las posibilidades económicas del obligado al pago, no puede estimarse sin más, que se ha de partir del principio de igualdad de todos los hijos, para fijar la misma pensión alimenticia a todos los hijos, sino que se deberá estar a valorar las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto.

Prueba de ello es que la madre, demandante-apelada, que tanto insiste en sus escritos en las pensiones alimenticias de los otros hijos del padre, tiene a su vez otra hija de un anterior matrimonio, que tiene fijada una pensión alimenticia, muy inferior a la pensión que se solicita en este procedimiento para su hija Raimunda .

En consecuencia, el motivo del recurso debe decaer, al estimar que la Juzgadora de instancia lo ha valorado junto con los otros hechos, sin perjuicio de reconocerle una especial consideración.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la actividad profesional de la progenitora custodia y su obligación de contribuir a las necesidades de su hija.

Nada nuevo alega el recurrente, la Sra. Zulima trabajó desde el año 2006 al mes de junio de 2011, como profesora de música en el Liceo Hispano de Paterna, dirigido por un familiar de la misma; lo que no implica que al tiempo del presente procedimiento no se acredita que tenga trabajo, ni figura de alta en el mercado laboral, sin perjuicio de las perspectivas que tenga o de sus intenciones laborales, que no se han puesto de manifiesto, todo ello valorado en la sentencia, por lo que el motivo debe decaer.

SEPTIMO.- Pensión alimenticia de la hija menor.

La sentencia recoge como hechos ciertos, y esta Sala los comparte, que el padre D. Jose Ángel , es Presidente de la empresa Europea Home Shopping S.L., EHS, reconoce mantener unos ingresos netos mensuales de 7.997 €; ha de abonar mensualmente 11.000 € de los gastos de la hipoteca que grava su vivienda en Madrid; en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 , se le fijó la obligación de abonar una pensión de alimentos de 1.500 € para cada uno de los dos hijos Carlos Ramón y Juan Manuel , actualizable anualmente, además de gastos de estudio, con otra cantidad para el alquiler de una vivienda, donde residen con su madre; también está obligado abonar una pensión de alimentos a su hijo Anselmo de 1.300 € mensuales; su vivienda habitual tuvo un coste reconocido de 2.554.302,00 €, solicitando un préstamo hipotecario con el BBVA, y con fecha 10 de septiembre de 2007, suscribió un préstamo con la empresa en la que presta sus servicios, mantiene los gastos de la vivienda incluida el servicio doméstico de dos personas; a los anteriores hechos hemos de añadir, que en la declaración de la renta del año 2010, el Sr. Jose Ángel declaró unas retribuciones dinerarias integras de 164,003, 52 € y un rendimiento del capital mobiliario de 1,12 €, (folios 172 a 181), y en el 2011 de 161.542,20 € y por el valor mobiliario de 1.14 € 8folios 182-192); la empresa EHS.TV, certifica que percibe en concepto de salarios la cantidad de 95.920,22 € (folio 193), y que es propietaria del vehículo que tiene asignado un Mercedes modelo E 320, del año 2004 (folio 196); el Sr, Jose Ángel ha estado remitiendo diversas cantidades para su hija Raimunda desde el mes de noviembre de 2011, entre los 250 € y 400 € mensuales (folios 199 a 214); la madre con la hija menor están empadronadas junto con su otra hija Apolonia , cuya custodia la tiene la madre y que tiene una pensión de alimentos de 260 € mensuales, actualizable anualmente, según Convenio Regulador de 25-3-2010, aprobado por sentencia de 29-7-2010 (folios 250-259); la madre trabajaba hasta el año 2011 como profesora de música en el Liceo Hispano en Paterna.

Valorados toda la prueba obrante, con especial referencia a los hechos que se han puesto de manifiesto en la presente resolución, se estima por esta Sala como cantidad más proporcionada a los ingresos y obligaciones del padre, a las posibilidades laborales de la madre, y a las necesidades de la menor, y más equitativa, establecer la cuantía de la pensión de alimentos en 1000 € mensuales, desde la presentación de la demanda, sin perjuicio de que las cantidades que se hayan abonado en exceso, se entenderán consumidas. Esta pensión ha de ser actualizada al 1 de enero de cada año, correspondiendo la actualización para el presente año 2014, del 0,3 correspondiente al año 2013, del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cuantía actualizada es de 1.003,00 € mensuales que el padre deberá de abonar mensualmente en doce mensualidades, en la cuenta que la madre designe, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

OCTAVO.-En relación con el régimen de visitas.

En el ultimo motivo del recurso se pone de manifiesto por la parte recurrente, la necesidad de que se amplié en todo caso el régimen de estancias de la menor con el padre, haciendo una diferencia según la edad de la menor el propio padre, a los tres años, en las visitas que solicita.

Las medidas relativas a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales. Ya que son los hijos menores en este supuesto Sonsoles , nacida el NUM001 -2005, de 8 años en la actualidad, quien presentan el interés preferente para las resoluciones que hay que adoptar sin perjuicio de respetar los de sus progenitores, que también son dignos de protección.

Para poder materializar este interés de las menores en cada supuesto concreto se han de tener en cuenta para regular las estancias, visitas y comunicaciones, todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar y que resulten acreditadas, para después de su valoración acordar un régimen concreto, el que se considere más beneficioso para la menor Raimunda . Con carácter general se ha de procurar en las medidas que se acuerden, que se fomente y se facilite la relación de afecto y de apego con el padre, que ya no convive diariamente con ella, y para ello se ha de procurar la frecuencia y constancia en las relaciones y estancias con el progenitor no custodio, así como su normalización a los periodos que con carácter general se vienen considerando adecuados, para que entre ellos pueda existir un clima de familiaridad, afecto y cariño, que permita un correcto desarrollo afectivo de la menor con ambos progenitores; siempre que no exista ningún impedimento ni causa grave por el que se le deban de reducir.

Estamos ante unos progenitores que no han sabido llegar acuerdos personalmente, sin perjuicio de poder alcanzarlos cuando se normalice la situación y concluya la judicialización del proceso familiar.

La sentencia de instancia pone de manifiesto que ha valorado los siguientes hechos: el limitado contacto personal del padre con la menor, la corta edad de la menor (cuando dicta sentencia tiene 1 año y 6 meses), y la distancia entre Madrid donde vive el padre y Valencia donde residen la menor y su madre. Posteriormente en el auto de aclaración se hace una referencia a las obligaciones laborales del padre y a sus obligaciones para con los hijos de un anterior matrimonio.

Además de los anteriores hechos y circunstancias puestos de manifiesto, del conjunto de la prueba practicada en especial los interrogatorios de las partes y la documental obrante, así resulta reconocido que ha estado con la menor sin la presencia materna porque ella misma lo consintió, también el padre reconoció que viaja con frecuencia y 'aun ahora mas' En definitiva el padre tiene obligaciones laborales que incluyen viajes frecuentes, y con sus otros hijos un régimen de visitas con Carlos Ramón y Juan Manuel que viven en Madrid, de fines de semana alternos y vacaciones que cumple, con regularidad, y también tiene con su otro hijo que vive en Barcelona, pero sobre el que nada se dice ni se acredita del régimen de estancias que tenga con el mismo. La madre a su vez tiene otra hija Apolonia de un matrimonio anterior, que tiene su propio régimen de estancias con su padre. En toda la prueba nada se acredita contra el padre, así de hecho la madre considera que a partir de los tres años la menor ya puede dormir con su padre y tener unas relaciones y estancias más cercanas a lo que es habitual. Tampoco se puede considerar que el hecho de cumplir la menor una edad, en este caso los tres años, como fija la sentencia suponga un hecho que cambiara todas las circunstancias, y que permita la ampliación directa del régimen de estancias con pernoctas incluidas, máxime cuando en la actualidad cada vez más se señala el límite para las pernoctas y estancias amplias en una edad inferior, y sin perjuicio de que es necesario ponderar las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto.

Valoradas las peticiones del padre en su recurso, del Ministerio Fiscal y los motivos de la oposición de la madre, y todas las circunstancias anteriormente expuestas, en especial los frecuentes viajes del padre que por lo expuesto no permiten claramente su planificación con antelación, y sus obligaciones con sus otros hijos, esta Sala en interés de la menor, considera se debe de normalizar la estancias de Raimunda , que ya cuenta con dos años, con su padre y su entorno familiar, ya que no constan motivos de cualquier índole que aconsejen su limitación, ni razón alguna que ponga de manifiesto el temor de un riesgo, peligro o perturbación, para la menor, ni se dan razones para pensar que lo mejor es esperar a que la niña cumpla los tres años, porque lo más conveniente para la menor es que la comunicación con ambos padres sea extensa, intensa, abundante, regular y frecuente, permitiéndole compartir con él la convivencia y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianas, para lo que es necesario señalar un amplio régimen de comunicaciones, visitas y estancias, estancia al que no se debe de poner trabas innecesarias, porque permiten al padre cumplir con los deberes de la patria potestad, y a la menor fortalecer las relaciones de apego con su padre y su entorno, estas relaciones le permitirán reforzar su comunicación y confianza, que es necesario para una correcta desarrollo evolutivo y afectivo personal de la menor.

Por todo ello, la Sala acuerda establecer como régimen de estancias de la menor con el padre el establecido en la sentencia, estableciendo el límite de los dos años, y no el de los tres que señalaba la sentencia, por lo que comenzara su cumplimiento desde la notificación de la presente resolución. El fin de semana que le corresponde al padre este podrá organizar donde pasarlo si en Madrid o en Valencia. La referencia a los periodos vacacionales están referidos a las vacaciones escolares de la menor, y mientras no esté escolarizada, a falta de otro acuerdo entre los padres, a las que oficialmente fije la Comunidad Autónoma donde resida la menor, es decir Valencia. Teniendo en cuenta las distancia entre los domicilios y la imposibilidad de unas visitas inter-semanales de las tardes de los martes y los jueves, de imposible cumplimiento con una distancia de 350 Km entre las dos ciudades se considera más conveniente para la menor, suprimirlas, para no generarle falsas expectativas que con el tiempo le puedan crear desilusión, sin perjuicio que si algún día el padre puede desplazarse la madre deberá con flexibilidad facilitar las relaciones entre el padre y la menor incluso con pernocta inter- semanal durante el día de su estancia en Valencia, comprometiéndose el padre a llevar a la menor al centro escolar al día siguiente. Respecto de las vacaciones de Semana Santa, como se solicita por el padre se correspondan completas por años alternos.

En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.

NOVENO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2013, por el Juzgado de Familia nº 85 de Madrid, en los autos de relaciones paterno filiales para la adopción de medidas definitivas sobre la hija menor Raimunda , seguidos bajo el nº 1025/12 entre dicho litigante y Doña Zulima , que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda:

1.- Ampliar el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la menor Raimunda con su padre, como mínimo y a falta de un acuerdo entre los progenitores, del siguiente modo:

1º)- Los fines de semana alternosdesde el viernes a la salida de la guardería o colegio donde la recogerá el padre, o las 16,00 recogiéndola en el domicilio materno, al lunes que la llevará directamente al colegio, o al domingo a las 20,00h.

2º)- Los puentes escolares y festivosunidos al fin de semana corresponderán al progenitor al que le corresponda ese fin de semana, en caso de atribuírsele al padre reintegrará a la menor al centro escolar el primer día lectivo tras el puente, o el último día a las 20,00 h.

En los supuesto de los dos estancias anteriores, en que el progenitor paterno no pudiera acudir a recoger a la menor, deberá de notificarlo a la madre la imposibilidad de acudir con cinco días de antelación.

3º)- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, a falta de otro acuerdo entre las partes, elegirá los periodos el padre en los años pares y la madre en los impares, notificándoselo a la otra parte con una antelación de 15 días en Navidad y de un mes en verano.

4º)- Las vacaciones escolares de Semana Santalas pasará la menor cada año con un progenitor.

5º)- Ambos progenitores tienen obligación de facilitar las comunicacionesde la hija menor Raimunda con el otro progenitor diariamente, por teléfono o por cualquier otro medio electrónico, como Ipad, Skiper, ... etc, al menos entre las 20,00 y las 20,30 h.

2º Establecer la cuantía de la pensión de alimentos en 1000 € mensuales, desde la presentación de la demanda, las cantidades que se hayan abonado en exceso, se entenderán consumidas. Esta pensión ha de ser actualizada al 1 de enero de cada año, siendo la primera actualización para el presente año 2014, del 0,3 % correspondiente al año 2013, del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, siendo la cuantía actualizada de 1.003,00 € mensuales que el padre deberá de abonar mensualmente en doce mensualidades al año en la cuenta corriente que la madre designe. Los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad, siempre que exista acuerdo fehaciente entre ambas partes, y en caso de no existir resolverá el Juzgado, excepto que por su carácter sean urgente y necesarios.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1189 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe