Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 408/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00073/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 408/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 73 DE 2014

En LOGROÑO, a seis de marzo de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 823/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 408/2012, en los que aparece como parte apelante, BIERASTUR PROYECTADOS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA NORTE SAINZ, y como parte apelada, SULFANOR S.L. UNIPERSONAL, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA BLANCA GÓMEZ DEL RIO y asistida por el Letrado DON EDUARDO PECHE ECHEVERRÍA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo . D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de abril de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (f.-205-210) en cuyo fallo se recogía:

'Desestimar la demanda interpuesta en nombre y representación de BIERASTUR PROYECTADOS S.L. frente a SULFANOR S.L., absolviendo a esta de los pedimentos realizados en su contra, y con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la actora BIERASTUR PROYECTADOS S.L. se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Presentado por la apelada SULFANOR S.L. escrito de oposición al recurso, en el que alegó lo que convino a su derecho, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27 de febrero de 2014 designándose Ponente al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr.Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente BIERASTUR PROYECTADOS S.L. apela la sentencia dictada en el presente procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, la cual desestimó la demanda que en su día interpuso contra SULFANOR S.L. en reclamación de 17.408,68 euros, en concepto de cantidad pretendidamente pendiente de pago por razón de unos trabajos y suministros que había llevado a cabo para la demandada en dos obras, una en Orejo (Cantabria) y otra en Peñacastillo (Santander). Señaló BIERASTUR PROYECTADOS S.L. en aquella demanda que realizó esos trabajos a satisfacción de la demandada SULFANOR S.L. y que las facturas giradas por la actora fueron pagadas parcialmente, pues no se pagó la suma de 10.854,39 euros, a lo que había de sumarse las retenciones del 5% practicadas (6552,29 euros), pues pese a que se realizaron totalmente los trabajos y suministros y pese a que ha transcurrido con creces el plazo de garantía a que obedecían las retenciones, la demandada no los ha devuelto ni pagado.

La demandada SULFANOR S.L. se opuso a la demanda con base, en síntesis en tres argumentos, según puede verse en la contestación a la demanda: el primero y principal- a terno de lo que resulta de la contestación a la demanda- es que las facturas cursadas por BIERASTUR a SULFANOR S.L. se giraron con exceso de precio sobre el pactado, ascendiendo el exceso de precio facturado a la suma de 25.970.10 euros, suma que excedería en todo caso a la que ahora reclama la demandante. Que además, el conflicto no solo se originó por este sobreprecio, sino también porque la obra fue mal ejecutada por BIERASTUR, lo que hizo que SULFANOR S.L. tuviera que pagar a terceros para que subsanasen esos defectos y terminasen la obra. De todo esto la demandada deriva la existencia tanto de plus petición como de una compensación en suma superior alas cantidades que eran objeto de reclamación por la parte actora. El tercer argumento se esgrime en la contestación a la demanda con el expreso carácter de 'a mayor abundamiento'; es decir, tiene un carácter complementario de los anteriores. Con base en el mismo SULFANOR S.L. alega que se ignora de donde sale la suma reclamada por la actora pero que en todo caso, de esa suma no deduce ciertas cantidades que debiera deducir, como son las de 6.109,95 euros y 2080,95 euros que fueron pagadas mediante cheque al legal representante de la demandante sr. Nemesio .

La sentencia ahora apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, rechaza dos de los tres argumentos de la demandada, aunque es cierto que el que acoge es el principalmente alegado por dicha parte (sobreprecio en las facturas).

Considera la sentencia de primera instancia que no está probado que se hicieran a BIERASTUR esos pagos de 6.109,95 euros y 2080,95 euros que alega la demandada, sino que los mismos se hicieron a favor Sr. Nemesio como persona física (y lo más probable por el trabajo llevado a cabo por él como autónomo) y no como legal representante de BIERASTUR. También concluye que no hay prueba suficiente de las deficiencias de ejecución a las que hace referencia la demandada. Sin embargo, sí considera probado que en las facturas que se aportan con la demanda, se produjo una modificación del precio de las mismas partidas. Mediante una pormenorizada argumentación, la sentencia analiza las facturas, y concluye que los precios consignados en las facturas de la obra de Peñacastillo que sirven de soporte a la reclamación de la demanda están sobredimensionados, no responden a lo convenido, de forma que el resultado es que BIERASTUR ha facturado 25.970,10 euros de más, suma que al ser superior a la reclamada en este pleito por esta entidad con base principal en esa factura (17.407,68 euros), hace que la demanda deba ser desestimada.

Frente a esta resolución se alza en apelación BIERASTUR PROYECTADOS S.L. alegando una serie de argumentos que podemos resumir de la forma siguiente:

1º) Que existe error en la valoración de la prueba porque si bien la sentencia, correctamente, ha rechazado la alegación de la demandada relativa a que había abonado 6.109,95 euros y 2080,95 euros mediante cheque a BIERASTUR, no ha extraído la consecuencia necesaria, que es que, cuando menos, la demandada adeuda esa suma que dijo haber pagado y en realidad no había abonado a la demandada.

2º) Que asimismo existe error en la valoración de la prueba cuando la sentencia considera que no se justifica o es incorrecta la modificación de precios que recogen las facturas reclamadas. Los precios fueron fijados y aceptados por ambas partes, no en vano las facturas se giraron con dichos conceptos e importes y no se efectuó reclamación alguna por SULFANOR S.L. Que la actora solicitó como prueba que la demandada aportase diversa documentación de su contabilidad: principalmente, hoja del libro mayor de los ejercicios 2008 y 2009 referida a BIERASTUR, copia de todas las facturas reflejadas en la hoja del libro mayor, justificante del pago de las facturas que obran en la hoja del libro mayor, hoja del libro mayor referida a 'FCC Construcciones', copia de todas las facturas reflejadas en la hoja del libro mayor y justificantes de cobro. Que sin embargo la demandada no cumplió ese requerimiento, impidiendo de esta forma que se comprobase que las facturas emitidas por BIERASTUR y ahora reclamadas en la parte no abonada, así como las retenciones practicadas por SULFANOR S.L. y que no fueron devueltas, obran en su contabilidad, asentamiento contable que supone el reconocimiento de la realidad y veracidad de los importes consignados.

No es de recibo que sin alegarse la compensación ni formularse reconvención se compense el importe, como hace la sentencia.

3º) Se han vulnerado los arts 217 , 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la demandada le correspondía probar los hechos enervantes de su obligación de pago. Además, negativa a la aportación por la demandada de los documentos solicitados debe conllevar el atribuir valor probatorio en el sentido de considerar probado que las facturas aportadas por BIERASTUR figuran asentadas en la contabilidad de la demanda ay en la misma figuran como retenciones los importes ahora reclamados.

4º) Sostiene finalmente que procede no imponer las costas a la actora por existir serias dudas de hecho.

La parte demandada SULFANOR S.L. se opuso a todas las alegaciones del recurso arguyendo lo que estimó oportuno.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden expositivo de la síntesis de los argumentos del apelante que hemos dejado reseñada en el fundamento de derecho anterior, comenzaremos con la primera alegación del recurrente, que debe ser rechazada.

Recordemos que la parte demandada alegó tres argumentos frente a la pretensión el actor: a) El invocado con carácter principal, relativo a que las facturas cuyo pago parcial se pretendía en la demanda estaban sobredimensionadas, esto es, que se había modificado al alza en la facturación los precios que en su día se pactaron entre las partes. Con base en este razonamiento la demandada sostenía que lo facturado de más ascendía a 25.970.10 euros, por lo que reclamándose en la demanda con base principal en esa facturación sobredimensionada la suma de 17406,68 euros, la consecuencia que se seguía era que la demandada SULFANOR S.L. no debía nada con cargo a esas facturas que se le estaban reclamando en parte. b) Si bien el anterior alegato, de estimarse, determinaba ya por sí solo la desestimación de la demanda sin necesidad de ninguna razón adicional, alegó además que la actora BIERASTUR había ejecutado mal las obras que se le encargaron. c) Finalmente y con el carácter de 'a mayor abundamiento', añadió que había hecho dos pagos al legal representante de la actora Sr. Nemesio mediante cheques de 6.109,95 euros y 2080,95 euros respectivamente.

Estos dos últimos argumentos fueron rechazados por la sentencia, pero no así el primero. El actor reclama en esta 'litis' un presunto impago parcial de unas concretas facturas por importe de 10854,39 euros, y además la devolución de las retenciones efectuadas por la contratista demandada (por importe total de 6552,29 euros) en esas facturas. Lo reclamado totaliza por lo tanto 17.406,68 euros. Sin embargo, la sentencia de primera instancia consideró que en las facturas cuyo pago parcial se reclamaba (correspondientes a las obras de Peñacastillo) se habían consignado unos precios superiores a los pactados, lo cual determinaba que se habían facturado 25.970.10 euros de más, por lo que la actora no tenía derecho a cobrar la suma reclamada en demanda (globalmente inferior, pues en total lo pretendido ascendía a 17.406,68 euros).

Ahora pretende sin embargo la apelante que de la desestimación que la sentencia hizo del argumento que SULFANOR S.L. hizo solo con carácter de 'a mayor abundamiento' relativo al pago al legal representante de la actora Sr. Nemesio mediante cheques de 6.109,95 euros y 2080,95 euros, debió de haber llevado al juez 'a quo' a concluir que, cuando menos esas sumas eran debidas por la demandada. Pero este punto de vista no es compartido por esta Sala. De la desestimación de ese argumento no se sigue en modo alguno más que lo que la sentencia recurrida establece: que no se ha probado que dichos pagos, que se realizaron directamente al Sr. Nemesio , se hicieran a BIERASTUR PROYECTADOS S.L. a cuenta de lo adeudado a ésta. Pero esta circunstancia nada tiene que ver con el hecho de que las facturas que se reclaman contengan una modificación unilateral de precios al alza, esto es, que estén sobredimensionadas. Efectivamente, el pago de los indicados cheques no liberaría a SULFANOR S.L. de ninguna obligación de pago del precio de las obras que tuviera con BIERASTUR, pero eso no es óbice para poder considerar, como hace la sentencia entendemos que correctamente, que lo reclamado por la hoy actora se basa en una facturación sobredimensionada, con base en la cual se reclama una cantidad que resulta inferior al exceso indebido de esas facturas, motivo por el cual nada se adeuda. El hecho de que se haya rechazado la alegación de la demandada -realizada por otra parte 'a mayor abundamiento', esto es, como argumento complementario- de que pagó a la actora esas sumas mediante cheque, en nada afecta al hecho de que la actora estaba reclamando unas cantidades con base en una facturación confeccionada mediante la aplicación de unos precios que estaban artificialmente incrementados, que no respondían a lo pactado y que por ende no eran reales, lo que conduce a concluir que no se debe la suma que se pretende.

TERCERO.-Para resolver las alegaciones restantes del recurso debemos partir de que entre la actora (subcontratista) y la demandada (contratista) existió un contrato de obra del artículo 1544 del Código Civil en cuya virtud BIERASTUR estaba obligada a terminar correctamente la obra encargada y su comitente SULFANOR S.L. se obligaba al pago del precio estipulado. Siendo que es el primero el que reclama el pago del precio, tiene la carga de probar haber ejecutado las obras correctamente (esto ya no se discute ahora) y desde luego, los términos del contrato con base en el cual reclama, en particular que le precio que reclama es contractualmente correcto y conforme a lo pactado (no se puede cargar al demandado con el deber de probar el hecho negativo de que el precio que se le pretende cobrar no responde a lo convenido). Por lo tanto no es correcta la afirmación de la apelante relativa a que la carga de la prueba incumbe al demandado, pues no es un hecho impeditivo o extintivo de la obligación lo que invoca SULFANOR S.L., sino que la discrepancia se refiere a un extremo cuya carga de la prueba corresponde al actor, como es el precio pactado, con base en el cual reclama.

Pues bien, los minuciosos razonamientos del jeuz 'a quo', que se comparten por esta Sala y que en absoluto han sido desvirtuados - ni siquiera combatidos- por el recurso, permiten concluir que no se ha probado que el precio con base en el cual reclamaba el actor respondan a lo convenido. Antes al contrario, se ha probado que las facturas que sustentan la pretensión de la parte actora (sostiene que una parte de dicha facturación no se le ha pagado) contienen unos precios sobredimensionados sin que conste la causa de ese artificial incremento, y lo que es más importante, sin que conste en modo alguno que esa modificación al alza de esos precios haya sido aceptada o convenida con SULFANOR S.L.

Efectivamente, la parte actora manifiesta en esta 'litis' que fue subcontratada por BIERASTUR PROYECTADOS S.L. para unas obras que ésta tenía adjudicada por 'FCC Construcciones' y que se desarrollaron en Orejo y Peñacastillo (Cantabria). Señala que se giraron diversas facturas que fueron en parte pagadas, pero no totalmente. Reclama en concreto las siguientes sumas: a) 10.854,39 euros que todavía estarían pendientes de pago con cargo a esas facturas; b) 6552,29 euros en concepto de retención del 5% practicada por SULFANOR S.L. por esas obras ejecutadas por BIERASTUR en Orejo y Peñacastillo.

Sin embargo, el análisis de esas facturas, nos permite concluir que, efectivamente, y tal como sostuvo en su día la demandada, los precios consignados por BIERASTUR en las mismas (en concreto en las correspondientes a la obra de Peñacastillo) están incrementados o modificados al alza sin causa alguna acreditada.

En este sentido, no podemos sino reproducir, por lo atinados que resultan, los razonamientos del juzgador de instancia: efectivamente, si examinamos las facturas que corresponden a la obra de Orejo (documentos 1 a 3 de la demanda) observamos que los precios en todas ellas son los siguientes: yeso proyectado 3, 40 euros; mortero gris 6,75 euros.

Si observamos la primera factura de la obra de Peñacastillo, factura 100/2008 de 31 de julio de 2008 (documento 4 de la demanda), apreciamos que el mortero gris se factura al mismo precio que en el caso de Orejo (6,75 euros) y el mortero blanco a 3,90 euros. Sin embargo, sin ninguna causa justificada, y, desde luego, sin que la parte actora ni durante el procedimiento ni tampoco en el recurso haya dado una explicación cabal sobre esta circunstancia, encontramos que en la factura siguiente de las obras de Peñacastillo (factura 123/08 de 30 de septiembre de 2008, documento 5 de la demanda) que el precio del mortero blanco se incrementa unilateralmente en casi un 50%, pasando a ser su precio fe 5,80 euros. Por su parte, las partidas de yeso proyectado incrementan su precio de forma también muy sensible en esta obra, en relación al precio consignado para la obra de Orejo. Así, mientras que en la obra de Orejo el precio era de 3,90 euros, en todas las facturas de la obra de Peñacastillo se incrementa (insistimos, sin causa alguna acreditada) a un precio de 5,80 euros.

Como decimos, la actora no da ninguna explicación razonable a estos incrementos que consigna en las facturas que unilateralmente confecciona y gira a la demandada. Tampoco lo hace en el recurso. No puede decirse que esa modificación (al alza) de los precios fuera debida a que la obra de Peñacastillo fue contratada con aportación de mano de obra y materiales, mientras que la de Orejo únicamente lo fue con la aportación de mano de obra, pues en primer lugar, no hay diferencia alguna entre los conceptos o partidas de las facturas de la obra de Orejo y las que recogen las facturas correspondientes a la obra de Peñacastillo: ni en unas ni en otras se alude a la aportación de material, limitándose unas y otras a consignar sin más los distintos conceptos ( 'mortero blanco', ' mortero gris', ' yeso proyectado', etc). En segundo lugar, y como bien razona el juzgador de instancia, si la explicación alegada es que la obra de Orejo se contrató sin aportación de material y la de Peñacastillo con él, no se explica entonces el motivo de que, según hemos dejado reseñado, en la primera factura de la obra de Peñacastillo (documento 4 de la demanda) se facture el mortero blanco a 3,90 euros y sin embargo, en la siguiente factura de la misma obra, se facture a 5,80 euros. Tampoco esa justificación podría explicar la circunstancia de que el precio del mortero gris sea sin embargo idéntico en la obra de Orejo y en la de Peñacastillo.

Por otra parte, es ciertamente llamativo que en las facturas giradas por SULFANOR S.L. a 'FCC Construcciones' (véase a título de ejemplo folios 158 o folio 162) se factura el mortero blanco a 6,1 euros / metro cuadrado. En consecuencia, si como pretende la actora BIERASTUR (pues así lo consigna en las facturas cuyo cobro pretende en esta 'litis') el precio pactado que debía pagar SULFANOR S.L. a BIERASTUR por el mortero blanco fuera de 5,80 euros, la conclusión que obtendríamos es que SULFANOR S.L. no obtendría prácticamente ganancia, pues facturaría a 6,10 euros lo que ella había pagado a 5,80 euros, quedándole tan solo un margen de treinta céntimos por metro cuadrado trabajado. Tal conclusión- que una mercantil constructora trabaje por tan poco margen- no nos parece cabalmente razonable.

Todo lo que antecede es lo que nos permite cabalmente concluir, como lo hace el juez 'a quo', que el precio pagado no es el que la actora trata de facturar de 5,80 euros el metro cuadrado, sino el que constaban en las facturas iniciales: 3,90 euros por mortero blanco y 3,40 euros por yeso proyectado. Por ello es evidente que la sentencia de instancia lleva razón: el demandante ha facturado 25.970,10 euros de más.

BIERASTUR PROYECTADOS S.L. se alza contra la sentencia, pero frente a estos razonamientos de la misma, el recurso sigue sin explicar el motivo de esta llamativa modificación de precios al alza que unilateralmente consignó BIERASTUR en sus facturas. Se centra por el contrario en advertir la falta de aportación por la demandada de cierta documentación contable que dicha parte recurrente solicitó como prueba, con la cual señala que pretendía demostrar el apelante que las facturas giradas por BIERASTUR fueron aceptadas y contabilizadas por la demandada en sus libros, incluidas las retenciones que efectivamente realizó, de donde se inferiría la conformidad de la demandada con los precios y conceptos en ellas consignados. Arguye que la falta de presentación de tal documentación debe ser interpretada con base en los artículos 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo tener valor probatorio en el sentido de considerar probado que las facturas aportadas por BIERASTUR figuran asentadas en la contabilidad de SULFANOR S.L. y que en las mismas figuran como retenciones los importes que se reclaman por la actora.

Sobre esto, lo primero que debemos decir es que el demandado no dejó de aportar toda la documental que dicha parte solicitó, puesto que a los folios 130-136 consta aportado por la demandada hojas de su libro mayor de 2008 y 2009 referidas a BIERASTUR y a 'FCC Construcciones'. No obstante sí que es cierto que no toda la documental solicitada por la actora y admitida como prueba en la audiencia previa fue aportada por SULFANOR S.L.

Se trata ahora de comprobar los efectos que pudiera tener esa falta parcial de aportación de documentación. Pues bien, a este respecto el artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo la rúbrica 'deber de exhibición documental entre partes'establece que cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. Se prevé también que a la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se indicará en los términos más exactos posibles el contenido de aquél.

Los efectos de la negativa injustificada a la presentación de estos documentos se regulan en el artículo 329 de la al Ley de Enjuiciamiento Civil , estableciendo el apartado 1 de este precepto, por lo que aquí interesa, que en caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.Como vemos, de estos preceptos resulta que toda solicitud de exhibición de documentos entre partes requiere: que la parte que la solicita no pueda disponer de ellos de otra manera; que los documentos sean pertinentes, relacionados con el objeto del proceso, o relevantes para la eficacia, el valor probatorio, de otros medios de prueba; que se acompañe copia simple del documento, si no existe o no se dispone de ella, se indique, con la mayor exactitud posible, el contenido del documento o lo que se pretende hacer valer con el mismo; pues es obvio que, si no se cumple este tercer requisito, no se puede aplicar lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento civil (véase al respecto sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 4-11-2013 ). En caso de no aportación de dicho documento solicitado, es preciso que la parte que interesó la prueba reaccione, especificando, si no lo ha hecho antes a prevención, qué efecto debía de tener el documento, y en todo caso, solicitando al Juzgado que se tenga ese documento como aportado y con el contenido pretendido.

En nuestro caso, es cierto que la parte actora en la audiencia previa solicitó como medio de prueba que la demandada aportase diversa documentación de su contabilidad: principalmente, hoja del libro mayor de los ejercicios 2008 y 2009 referida a BIERASTUR, copia de todas las facturas reflejadas en la hoja del libro mayor, justificante del pago de las facturas que obran en la hoja del libro mayor, hoja del libro mayor referida a 'FCC Construcciones', copia de todas las facturas reflejadas en la hoja del libro mayor y justificantes de cobro en relación a 'FCC Construcciones' . Sin embargo tampoco indicó en la audiencia previa el valor probatorio que atribuía a esos documentos que solicitaba del demandado.

Posteriormente el demandado cumplimentó este requerimiento mediante la aportación, antes de la fecha del juicio, de la documental aludida obrante a los folios130-136 de autos. De dicha documental la demandada dio traslado a la actora ( artículo 276 Ley de Enjuiciamiento Civil ) pero la parte actora no alegó nada acerca del carácter incompleto de dicha documental ni, lo que es más importante, sobre las consecuencias que deberían derivarse, a su juicio, de su falta de presentación (es decir, qué valor probatorio concreto derivarse de esa negativa en relación a esta documental, de acuerdo con el artículo 329.1 antes trascrito). Pero es que el mismo día del juicio, el juzgador (véase entre 40' y 50' de la grabación del juicio) hizo saber a las partes que todavía no se había recibido cumplimentada otra documento (un oficio dirigido a 'FCC Construcciones'), y después de comunicar dicha circunstancia, dio traslado a las partes para que pudieran alegar cuestiones previas o algún otro extremo que quisieran comentar. Y ninguna de las partes (tampoco la actora) dijo nada al respecto; singularmente, la demandante no realizó alegación alguna ni sobre el carácter incompleto de los documentos apretados por SULFANOR S.L. ni tampoco sobre qué valor debía darse a esa falta de aportación o qué versión del documento consideraba que debía tenerse en cuenta. Finalmente, en sus alegaciones en fase de conclusiones, la demandante sí hizo referencia al carácter incompleto de la documentación aportada por SULFANOR S.L. (véase aproximadamente 26Ž15' hasta 26Ž47' de la grabación) pero no se refirió a lo que ahora por primera vez, solicita en el recurso, a saber: que la consecuencia de esa que la consecuencia de esa falta de aportación debía de ser que se entendiera probado que las facturas estaban asentadas en la contabilidad de SULFANOR S.L. , incluida la retención del 5% y que por ende de ahí se extraía que habían sido aceptadas y asumidos los precios en ellas consignados. En el juicio, se limitó a poner de relieve- con extensión, eso sí- que no se había aportado esa documental y las causas que podrían haber motivado esa conducta, y tras ello, señaló 'no entendemos porqué no se aporta esa prueba', pero no especificó qué valor tenía a su juicio esa falta de aportación ni qué versión mantenía del contenido de esos documentos. Solo posteriormente, cuando se le dio traslado para alegaciones sobre la documentación aportada por 'FCC Construcciones' (diligencia final), la parte actora realizó ciertas consideraciones sobre la cuestión, pero las hizo de una forma difusa, indicando que era lo que a su juicio hubiera podido obtenerse de dicha documentación y que su falta de aportación debía repercutir en perjuicio de la demandada, pero sin solicitar en concreto y conforme al artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (precepto que siguió sin invocar) que valor y contenido concreto debía darse a la falta de aportación de dicha documental. Por otro lado, y en segundo lugar, no podemos tener en cuenta estas alegaciones, pues se realizaron de forma improcedente y extemporánea, ya que como hemos dicho, el traslado concedido por el Juzgado era para alegaciones en diligencia final sobre una concreta prueba, la documental de 'FCC Construcciones', pero no para que realizase alegaciones sobre otros medios de prueba.

Por consiguiente, no era posible que el Juzgado de Primera Instancia aplicase como se pretende ahora en el recurso el artículo 329.1 de al Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual ni siquiera fue invocado ante el Juzgado de Primera Instancia por la parte hoy recurrente, cuando resulta que dicha parte no había precisado el valor probatorio que pretendía atribuir a esa documental.

En este sentido, es relevante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 31-5-2012 , la cual razona lo siguiente. ' cumplido totalmente el requerimiento que se le hizo en la audiencia previa, hubiese presentado también su contabilidad de dicho año en cuanto a las traspasos económicos tenidos con la actora, conforme se le requirió, y podría haberse constatado que las facturas que, en todo o en parte, se reclaman en el presente pleito (las NUM003, NUM006, NUM004, NUM005 y NUM008), fueron contabilizadas en el debe de Promocionesxxxx., en concordancia con la declaración fiscal mencionada, por lo que la demandada debe sufrir la consecuencia de la negativa a la exhibición de documentos prevista en el artículo 329, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, atribuya valor probatorio a la versión que del contenido del documento hubiese dado la parte que solicitó la exhibición.'

Pero no puede utilizarse en esta segunda instancia la ficta confessio sobre el contenido de documentos que pretende la actora, porque en la primera instancia se pidió como prueba la presentación por la demandada de su contabilidad de 2008, pero, al no presentarla, no fue solicitada por la demandante la producción en el proceso del efecto de tener el documento como aportado y con el contenido pretendido, y es que, además, en la primera instancia no se dio por la actora ninguna versión del contenido de la contabilidad interesada.'

Si esto no fuera ya de por sí suficiente, existen otros argumentos igualmente relevantes que podemos añadir y que apuntan en la misma dirección:

a) El primero, que la facultad prevenida en el artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es imperativa sino solo facultativa para el juez ('podrá atribuir valor probatorio', dice el precepto). A este respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3ª de 27 de febrero de 2009 señala que 'en otro orden de cosas, y por si ello no fuese suficiente, nunca se pude olvidar que la consecuencia de entender por acreditado el hecho al que se refiere el documento cuya exhibición se demanda no pasa de ser una facultad del juez, como establece el susodicho artículo 329, a tenor de su dicción literal.'

b) En segundo lugar, y ligado a lo anterior, el artículo 329.1 de al Ley de Enjuiciamiento Civil no deroga el principio procesal básico de valoración conjunta de la prueba. De hecho, el precepto establece que la negativa a aportar estos documentos puede dar lugar a atribuir el valor probatorio a la versión de su contenido pretendido por la parte demandada, pero eso sí, 'tomando en consideración las restantes pruebas'.

Y en este sentido, el juez 'a quo', como esta Sala, en virtud de la libre valoración de la prueba, otorgó mayor eficacia probatoria a la resultancia de las facturas aportadas, con las discrepancias de precios puestas de manifiesto que siguen sin explicarse por la parte demandante, que al hecho de que parte (no toda) la documentación solicitada por BIERASTUR no fuera aportada por BIERASTUR PROYECTADOS S.L.

Y es que, por otra parte, difícilmente del hecho de no aportar esa documentación puede extraerse sin más la doble inferencia que en el recurso la parte apelante pretende extraer de esa circunstancia (aunque no lo dijo así en juicio). Esa doble inferencia es: (1) que esa facturas y las retenciones estaban contabilizadas en los libros de la demandada SULFANOR S.L., y (2) que de ello se sigue una aceptación por parte de la demandada de los precios que se consignaban en esas facturas.

Si bien es cierto que en el la hipótesis de que la demandada así lo hubiera solicitado ante el Juzgado de Primera Instancia (que no lo hizo), la falta de presentación de esa documental podría haber dado lugar, en tal caso, a que el juez pudiera haber tenido por probado que esas facturas y también las retenciones estaban contabilizadas por SULFANOR S.L., difícilmente podría haberse concluido, sin embargo, en los términos de la segunda inferencia pretendida, esto es, que el simple hecho de que la demandada no aportase esos documentos se debía a que contabilizó esas facturas, y que dicha contabilización (inferida), suponía sin más la aceptación de su importe y de los precios en ellas consignados. Tal segunda inferencia no resulta posible desde el momento en que es un hecho cierto que SULFANOR S.L. no ha pagado totalmente esas facturas, y que ha alegado expresamente en este juicio como justificación de ese impago el sobreprecio de las facturas, sobreprecio nunca explicado por la actora. La patente disconformidad de SULFANOR S.L. acerca de esas facturas y los precios en ellas consignados, y el hecho de que por eso no las haya pagado en su totalidad, impide razonablemente deducir SULFANOR S.L. las aceptó por el solo hecho de que no haya aportado parte de la documentación solicitada por la actora.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación de estas alegaciones del recurso.

CUARTO.-En cuanto a la alegación del recurso relativa a que la demandada alegó compensación y que debió de articular reconvención, resulta meridiano que debe ser rechazada.

En primer lugar, porque no invoca propiamente compensación de un crédito a su favor, sino inexistencia del crédito que reclama el demandante demandante, con base en que la facturación que sirve de soporte a la pretensión del actor parte de la aplicación de unos precios superiores y distintos a los convenidos .No puede confundirse la alegación de compensación de créditos con la alegación de que lo reclamado no se debe, que es lo que en definitiva sostuvo el demandado, con base en que el precio facturado es excesivo.

A lo sumo, podría interpretarse la alegación de compensación en cuanto a la pretensión de devolución de las retenciones; pero aun en tal hipótesis, la pretensión debe ser asimismo rechazada pues esta Audiencia Provincial de La Rioja, se ha pronunciado en sentencias de 26 de octubre de 2010 , 27 de julio de 2011 y 29 de abril de 2012 en el sentido de que la alegación de la existencia de un crédito compensable a través del cual pretende la demandada que se le minore o extinga la deuda reclamada por el actor, no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, precisando reconvención, por el contrario, solo aquéllos casos en los que el demandado no se limita a solicitar la minoración o extinción de lo reclamado, sino que pretende reclamar una suma superior. En este sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de 30 de abril de 2012 sostiene lo siguiente: 'debe señalarse la posibilidad de esgrimir la compensación judicial no sólo vía demanda reconvencional sino además la idoneidad de articularla como excepción; acerca de esta última cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no precisa para la compensación que ésta deba articularse a través de la reconvención, sino que admite que ésta pueda aducirse vía excepción, con el límite intrínseco a esta última utilización que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado, por cuanto para ello se requeriría la correspondiente demanda reconvencional, pero sí que permite la desestimación total o parcial de la demanda según la cantidad que resulte a compensar ( SSTS 7 junio 1983 , 31 mayo 1985 y 7 marzo 1988 , 16.1196, 20.5.98 , 24.4.99 )'.

Y en el mismo sentido pueden citarse las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 , Palencia de 11/10/2010 , Las Palmas, de 23/3/2009 , o Córdoba de 21/12/2005 .

A los anteriores razonamientos, ha de añadirse que dado traslado de la contestación a la demanda a la parte actora, y notificada la providencia teniendo por contestada la demanda, el ahora apelante no recurrió dicha resolución, y después, en la audiencia previa, donde pudo alegar la necesidad de utilizar la demanda reconvencional para esgrimir las excepciones que se ejercitaban mediante la contestación a la demanda, y en todo caso, hacer uso del art. 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora no planteó cuestión procesal alguna, y ninguna indefensión se le ha causado, por cuanto tuvo conocimiento de la excepción alegada en la demanda, y se le dio traslado de los documentos y dictamen pericial en los que la parte demandada basaba la alegación de compensación.'

QUINTO.-Alega el recurrente por último que no deben serle impuestas las costas por existir dudas de hecho.

El motivo se rechaza. No aprecia esta Sala serias dudas de hecho, que es lo que el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para que pueda no ser aplicable la regla general de imposición de costas al vencido. Por consiguiente, es esa regla general la que procede aplicar, debiendo serle impuestas las cotas a BIERASTUR PROYECTADOS S.L.

SEXTO.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la Ley Rituaria Civil , se imponen a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BIERASTUR PROYECTADOS S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño el día 30 de abril de 2012 en el Juicio Ordinario núm. 823/11 del que dimana el Rollo de esta Sala nº408/12, y en consecuencia confirmamos la misma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante BIERASTUR PROYECTADOS S.L.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.