Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3258/2012 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3258/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 714/2009

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 73/14

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 recaída en los autos Juicio Ordinario número 714/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLA promovidos por la entidad BRIOBRA S.L.representado por el Procurador D. IGNACIO JAVIER ROMERO NIETO, contra DÑA. Fermina , D. Apolonio , D. Clemente , D. Fabio , EFEDOS VIVIENDAS EN REGIMEN DE COMUNIDAD S.L., representados por el Procurador D. PEDRO GUTIÉRREZ CRUZ,la entidad CONDEOR S.L.representada por el Procurador D. MANUEL MURUVE PEREZ, y la entidad SOCIEDAD CIVIL PROGESO Nº 40, no personada en esta instancia, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Fermina , D. Apolonio , D. Clemente , D. Fabio , EFEDOS VIVIENDAS EN REGIMEN DE COMUNIDAD S.L. , siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de BRIOBRA S.L. contra SOCIEDAD CIVIL PROGRESO N º 40, EFEDOS VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L., DON Fabio , DON Clemente , DON Apolonio , DOÑA Fermina y CONDEOR S.L., y condeno a los demandados a que abonen a la demandante las siguientes cantidades:

- EFEDOS VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L., 60.267,66 €.

- DON Fabio , 101.954,30 €.

- DON Clemente , 50.253,21 €.

- DON Apolonio , 111.908,42 €.

- DOÑA Fermina , 93.448,05 €.

- CONDEOR S.L., 185.448,24 €.

Las cantidades anteriores devengarán un interés de demora igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

ABSUELVO de la demanda a SOCIEDAD CIVIL PROGRESO N º 40.

No hago expresa imposición de las costas causadas.

De la presente Sentencia dedúzcase testimonio que se unirá a los autos de su razón, y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el término de cinco días.'.

SEGUNDO.- La anterior sentencia fue rectificada por auto de fecha 31 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Subsanar el error aritmético padecido en la Sentencia de 30 de septiembre de 2011 - Fundamentos de Derecho 4º y 8º - que quedan redactados en la forma que se explicita en esta resolución, siendo el fallo del siguiente tenor:

ESTIMOen parte la demanda interpuesta por la representación procesal de BRIOBRA S.L. contra SOCIEDAD CIVIL PROGRESO Nº 40, EFEDOS VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L., DON Fabio , DON Clemente , DON Apolonio , DOÑA Fermina y CONDEOR S.L. , y condeno a los demandados a que abonen a la demandante las siguientes cantidades:

- EFEDOS VIVIENDAS ENRÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L., 9,99 %, 60.809,86 €.

- don Fabio , 16,90 %, 102.871,54€.

- don Clemente , 8,33 %, 50.705,32€

- don Apolonio , 18,55%, 112.915,21 €.

- doña Fermina , 15,49%, 94.288,76€.

- CONDEOR S.L., 30,74%, 187.116,63€.

Las cantidades anteriores devengarán un interés de demora igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

ABSUELVOde la demanda a SOCIEDAD CIVIL PROGESO Nº 40.

No hago expresa imposición de las costas causadas'.

TERCERO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Fermina , D. Apolonio , D. Clemente , D. Fabio y la entidad EFEDOS VIVIENDAS EN REGIMEN DE COMUNIDAD S.L. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la representación de BRIOBRA, S.L., remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

CUARTO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión actora tuvo por objeto la reclamación de las últimas certificaciones de obra como consecuencia de la ejecutada y que le había sido contratada por los demandados. Ello dio lugar a numerosas cuestiones, algunas de índole procesal, resueltas en la primera instancia y que no son objeto de apelación. Ésta queda reducida a la pretensión de compensación de la indemnización que a favor de los demandados invocan como consecuencia de la aplicación, que estiman procedente, de la penalización por retraso, que la sentencia recurrida rechazó por no resultar claro que la subrogación de la actora en el inicial contrato suscrito con otra entidad alcanzase también a los pactos de penalización, y porque, además, se modificó el proyecto y hubo adicionales que hubieron de justificar la ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de numerosos sucesos absolutamente ajenos a la voluntad del contratista, y que además la recurrente admite, que pondrían en evidencia la pretendida demora imputable al contratista para que se le pudiera oponer como compensación el supuesto crédito a favor de los demandados derivados precisamente de la aplicación de la pretendida penalización.

SEGUNDO: Ha opuesto también la actora, frente al recurso de adverso, que la pretensión de compensación en el supuesto de autos no puede operar por vía de excepción sino que requiere articularla como reconvención. Cuestión debatida y discutida. Al respecto la STS de 13 de junio de 2013 , RJ 4373, tiene manifestado que 'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-'y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.'

TERCERO: Así las cosas, es procedente entrar en el análisis de la existencia de ese crédito a compensar y conocer si en efecto existe suma líquida a favor de los demandados. Estos sostienen que ha existido un único contrato, el suscrito con la anterior contrata, al que la sentencia considera que fue sucedida por la actual actora y apelada, y que por tanto no le sería oponible a las actuales partes; pero tal alegación parece haber sido hecha en el marco de la excepción de falta de legitimación activa que fue rechazada por la sentencia y sobre la que no se insiste en sede de apelación. Aún siendo cierto que es el único contrato existente, y aportado con la demanda, a él se han acogido las partes, y tan es así que, aunque no puede tomarse en consideración en lo que pretenden por tratarse de cuestión nueva no planteada en la instancia, sí que los demandados invocan la existencia, aún sin darle el nombre, de unidad de empresa al considerar la existencia de un mismo administrador y de un mismo representante legal, idéntico objeto social, y otros elementos fácticos que así lo pondrían de manifiesto. Mas, aún así, teniendo en cuenta que dicha calificación no puede tomarse en consideración como cuestión nueva que es, produciendo en tal caso indefensión a la actora que no podría ya alegar, y menos probar, nada acerca de ello, y quedándonos pues simplemente en la existencia de una sucesión empresarial de la parte actora, parece bastante dudoso que tal sucesión opere también respecto de la cláusula penal, dada la naturaleza punitiva de la misma, para la parte que no intervino no consintió en la misma. A ello se une que hubo una modificación del proyecto inicial, coincidiendo precisamente con la sucesión empresarial, y con la existencia de unas partidas adicionales; otro dato que nos apartaría de la aplicación de la invocada cláusula, bien porque no pudiese ser invocada, bien porque no se hubiese dado la demora que la justificaría, es que en el reconocimiento de deuda que se efectúa algunos meses después de terminada la obra, tal reconocimiento lo es respecto de la liquidación final, conociendo pues el tiempo de ejecución de la misma, y no obstante se consintió en tal liquidación sin que en ella se incluyese ni nada se dijese respecto de suma alguna a favor de los deudores por la aplicación de la penalización, y aún cuando dice la parte actora que ningún efecto ha producido el documento por ella invocado, y que le beneficiaría, como bien dice la sentencia pese a esa ausencia de efectos sustantivos, sí que los tendría en el orden procesal a los efectos probatorios como los que estamos considerando, y respecto de tal reconocimiento de deuda se contempló su elevación frustrada a escritura pública solo a los efectos de constituir garantía hipotecaria de su pago, pero sin negar la deuda en sí misma considerada. Y, finalmente, tampoco se puede considerar que la demora habida fuese imputable a la contrata, pues tuvieron lugar los sucesos de todo punto ajenos a su voluntad, como los narra y reconoce la propia parte apelante en su escrito de apelación y a los que nos remitimos.

En consecuencia, no procede apreciar la pretendida compensación, como así resolvió de similar manera la sentencia de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta apelación a la parte apelante dado el signo del fallo.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EFEDOS VIVIENDAS EN REGIMEN DE COMUNIDAD S.L., Fabio , Clemente , Apolonio y Fermina , frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 13 de Sevilla, recaída en autos nº 714/09, la que confirmamos.

2º.- Imponemos las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella cabe recurso de casación o el extraordinario por infracción procesal, éste conjuntamente con el anterior, en el plazo de veinte días, para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.