Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 47/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-12/003140

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0003140

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 47/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 281/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. N NUM000 DIRECCION000 DE BILBAO

Procurador/a/ Prokuradorea:NAIA ALTUNA SERRANO

Abogado/a / Abokatua: ASIER PEREZ CHAPARRO

Recurrido/a / Errekurritua: IMPERMEABILIZACIONES OLABARRIA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI PAREDES VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº 73/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitucion.

Vistos por la Seccion Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario Nº 281 de 2.012,seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Getxo y del que son partes como demandante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Dª Naia Altuna Serrano y dirigida por el Letrado D. Asier Pérez Chaparro y como demandada IMPERMEABILIZACIONES OLABARRIA , S.L.,representada por el Procurador D. Ibón Bilbao Cabarcos y dirigida por el Letrado D. Andoni Paredes Vázquez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de noviembre de 2013, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que desestimandola demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Altuna, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , número NUM000 , DE BILBAO, frente a IMPERMEABILIZACIONES OLABARRÍA, SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella formuladas, y estimando la demanda reconvencional,debo condenar y condeno a la comunidad de propietarios de DIRECCION000 , nº NUM000 de Bilbao, al abono a la mercantil de la cantidad de catorce mil setecientos veintisiete euros (14.727),con expresa imposición de costas a la parte actora, la comunidad de propietarios. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación parcial en el sentido de que se estime parcialmente la demanda principal y se desestime la reconvención, condenando a Impermeabilizaciones Olabarría, S.L. a abonar a la actora la suma de 8.709,33 euros, aduciendo en defensa de sus pretensiones, que la sentencia apelada ha incurrido en sustanciales errores a la hora de valorar la prueba practicada, y de mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada, la demandada reconviniente se enriquecería injustamente, cuando está reconociendo en su escrito de contestación la procedencia de deducciones por trabajos no ejecutados, existiendo prueba acreditativa de los trabajos ejecutados realmente y de los que estando presupuestados no se han ejecutado o lo han sido en menor cantidad, cual es el certificado final de obra, y ascendiendo los trabajos presupuestados a 115.823,59 euros, y además de los trabajos que Olabarría S.L. reconoce como no ejecutados (la no colocación del segundo montamateriales y la no realización del tratamiento de la pintura exterior), hay una serie de trabajos que no se han ejecutado o lo han sido en menor medida a la presupuestada, debiendo por ello deducirse la suma de 2.234,27 euros por andamiajes, 2.324,82 euros por demoliciones, 4.087,84 euros por albañilería, 583,20 euros por fontanería, 1.406,88 euros por por pintura, 1.589,76 euros por colocación de canaletas y 2.661,84 euros por colocación de malla de fibra de vidrio y aplicación de puente de unión, lo que en total supone 14.883,41 euros que deberían ser reintegrados a la Comunidad, por lo que por la cantidad a abonar finalmente por la Comunidad será de 8.709,33 euros, tras la compensación con la suma de 6.179,08 euros que teóricamente quedarían pendientes de cobro por la demandada reconviniente.

SEGUNDO.- Siguiendo la exposición planteada en el escrito de recurso, a la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas debe significarse que los trabajos presupuestdos supusieran en coste con IVA de 115.823,59 euros, pero también es cierto y en esto hay que dar la razón a la parte actora recurrente, que según declaró en el Juicio D. Everardo , Arquitecto técnico que redactó el Proyecto y se encargó de la Dirección de obra, (no intervino Arquitecto Superior), se realizó menos obra de la que se había previsto, afectante a los capítulos de demolición y albañilería, había dos zonas de picado , raseos y molduras, y se había hecho el recubrimiento de la fachada pero no el raseo, y efectuó la medición final de la obra, sin que la demandada haya aportado otra medida alternativa a la efectuada por el Director de obra y que sirvió de base al certificado final de obra de 6 de marzo de 2012, obrante a los folios 191 y 192.

Y una vez finalizados los trabajos la demandada emitió las facturas números 280/2011 y 108/2012, por importes respectivos de 718 y 110.261,20 euros, (documento nº 2 de la contestación y 9 de la demanda) que con el IVA correspondiente suponen un total de 119.929,34 euros (847,24 más 119.082,10 euros) por lo que, habiendo reconocido Impermeabilizaciones Olabarría S.L. haber percibido 105.202,34 euros, la diferencia de 14.727 euros se corresponde con lo reclamado en vía reconvencional y que fue concedido a la demandada en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sentado lo anterior y entrando en el análisis de los capítulos cuestionados por la recurrente y siguiendo el orden establecido en el recurso, debe señalarse lo siguiente:

A) Trabajos facturados:

1.- ANDAMIAJES: La factura 108/2012 señala la cifra de 17.749 euros y descuenta 2.500 euros porque estando presupuestados dos montamateriales, solo se colocó uno, estimando la recurrente que en realidad no se ha descontado el importe del montacargas no instalado, pero si se examina el presupuesto se advierte que el importe del andamiaje y visera era de 17,43 más 12.749 euros y el de cada uno de los montacargas 2.500 euros, por lo que la cifra establecida en la factura de 15.249 euros (17.749,00 menos 2.500) se corresponde con la presupuestada de 15.249, visera aparte (12.749 más 2.500 euros).

2.- PINTURA: La factura establece la suma de 17.788,23 euros y descuenta la suma de 5.372,13 euros por la no realización de tratamiento de la pintura exterior, por lo que la cantidad facturada asciende a 12.416,10 euros, que coincide con la presupuestda de 11.224,53 correspondiente a tratamiento de pintura de fachadas y 119,56 correspondiente a tratamiento de pintura de la herrería exterior.

De lo dicho se desprende que nada hay que deducir por estos dos conceptos.

B) Trabajos no efectuados:

1.- ANDAMIAJES: Sostiene la recurrente que , conforme al certificado final de obra, se colocarían 612,75 metros cuadrados de andamio, lo que al precio unitario de 17,43 euros por metro cuadrado supone 10.680,23 euros, a lo que debe sumarse la partida de 2.500 euros por montamateriales no colocado, en total 13.180,23 euros y habiéndose presupuestado 15.249 euros la partida, resultaría un exceso de 2.068,77 euros más IVA, en total 2.234, 27 euros.

La pretensión de la recurrente debe ser desestimada, toda vez que la partida facturada se corresponde con la presupuestada, que era acorde con las mediciones efectuadas por el propio Director de obra para redactar el proyecto, por lo que carece de toda explicación plausible este cambio de criterios en sus mediciones, cuando las medidas de las fachadas no han sufrido modificación alguna entre una y otra medida, por lo que habrá de estarse a la medida inicial, que se corresponde con el presupuesto aceptado por la Comunidad y adecuadamente transcrito en la factura, y sin que desde luego proceda descuento alguno por el segundo montacargas ya que, como antes se ha dicho, su importe de 2.500 euros fue correctamente descontado con la factura, pretendiendo por esta vía la demandante un nuevo descuento carente absolutamente de justificación.

2.- DEMOLICIONES: Alega el recurrente que se facture conforme a presupuesto sobre una fachada de 724,94 metros cuadrados, cuando la fachada no tiene más de 613 metros cuadrados y aunque se acepte ya que la medición debe realizarse a cinta corrida, debe partirse de la superficie real de la fachada , estimando por ello que la partida de picado de los enfoscados de mortero en los parámetros verticales y horizontales de la fachada, ascendería a 11.787,99 euros ( 613 metros cuadrados a 19,23 euros el metro cuadrado).

Debe recordarse en relación con este capítulo de mediciones, que el Director de obra reconoció en el Juicio que las diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado afectaban a demoliciones y albañilería, habiendo establecido en su medición de final de obra, la valoración de la obra de demolición ejecutada en 8.241,44 euros, considerando una medición de parámetros verticales y horizontales de 356,41 metros cuadrados frente a los 724,94 metros cuadrados presupuestados.

Por ello, y estando acreditado que la obra de demolición fue inferior a la proyectada inicialmente y presupuestada, la Sala acepta el cálculo efectuado a estos efectos por la representación de la parte actora apelante por lo que habrá de deducirse, en favor de la Comunidad actora la suma de 2.324,82 euros.

3.- ALBANILERÍA: Igual criterio que en el caso anterior debe seguirse, toda vez que concurren las mismas circunstancias y como el Aparejador Director de la obra reconoció, la disminución de obra también afectó al capítulo de albañilería, habiéndose establecido en el certificado final de obra que la superficie ejecutada de enfoscado maestreado con mortero hidrófugo, al igual que en el caso anterior, fue de 356,41 metros cuadrados, por lo que aceptándose también los cálculos efectuados por la recurrente, deben deducirse en favor de la Comunidad 4.087,84 euros.

4.- FONTANERÍA: Alega la recurrente que frente a lo presupuestado en relación con la sustitución de la bajante de pluviales, por 42,60 metros lineales se han ejecutado tan solo 32,60 metros, por lo que aplicando el precio de 54 euros el metro lineal de las bajantes de cobre colocadas, resulta una diferencia de 583,20 euros IVA incluido, a deducir en favor de la Comunidad de propietarios.

Efectivamente, el certificado final de obra consigna que fueron 32,60 metros los que se sustituyen en la bajante de pluviales, pero también es cierto que el precio fijado en presupuesto era de 30 euros el metro, por lo que siendo de 10 metros la diferencia entre lo presupuestado y facturado en relación con lo colocado finalmente y como quiera que en la factura el metro lineal de PVC se valora en 25 euros, mientras que el de cobre (que es lo que puso finalmente) es de 54 euros habrá de descontarse la suma de 250 euros más el 8% de IVA (20 euros), esto es, 583,20 euros, debiendo significarse, ante las alegaciones de la recurrida, que bien pudo haber practicado una medición que contradijese o desvirtuase la del Director de obra y no lo hizo.

5.- PINTURA: Entiende la recurrente que, como según la medición final realizada por el Técnico Director de la obra, la superficie total de fachada medida a cinta corrida es menor, pues asciende a 657,44 euros frente a los 718,14 metros cuadrados proyectados y presupuestados, debe atenderse a la cifra establecida en el certificado final de obra y no a la presupuestada y facturada por importe de 12.416,09 euros, de lo que resultaría una diferencia de 1.302,67 euros, que con el 8% de IVA supondría 1.406,88 euros.

Pues bien, siguiendo la línea argumentativa expuesta en los apartados anteriores, debe aceptarse la tesis de la parte actora recurrente y deducirse en favor de la Comunidad la referente suma de 1.406,88 euros.

6.- VARIOS: Señala la actora apelante que la realización del cableado mediante canalización embutida en fachadas o en tubos metálicos no se ha llevado a cabo, pese a figurar en proyecto y haberse prersupuestado y facturado, y efectivamente, tras el exámen de la documentación obrante en autos se aprecia que conforme a dicho certificado final de obra, tal partida no se ha llevado a cabo, por lo que ascendiendo a 1.472 euros más IVA el importe de dicha partida, deberá deducirse en favor de la Comunidad la suma de 1.589,76 euros.

Por último, y en cuanto a la colocación de malla de fibra de vidrio y aplicación de puente de unión, se aduce que habiéndose presupuestado sobre una superficie de 718,14 metros cuadrados cuando la fechada no mide más de 613 metros cuadrados, estimando por ello que existe una diferencia en favor de la Comunidad de 2.661,64 euros.

Pues bien, aún cuanto en el certificado final de obra los metros computados respecto de la colocación de malla de fibra de vidrio, ascienden a 391,69 metros cuadrados y a 391,69 metros cuadrados los correspondientes a aplicación de puente de unión, por evidentes razones de congruencia, habrá de estarse a la cantidad fijada por la recurrente, por lo que habrá de deducirse en favor de la Comunidad la suma referida de 2.661,64 euros.

De lo expuesto se deduce que de la suma establecida en la sentencia apelada de 14.727 euros habrán de deducirse las cantidades antes reflejadas (2.324,82 más 4.087,84, 583,20 más 1.406,88 más 1.589,76 más 2.661,64) lo que supone en total 13.373,54 euros, por lo que la cantidad finalmente a percibir por la demandada Impermeabilizaciones Olabarría S.L. ascenderá a 1.353,46 euros.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la consiguiente revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de estimar parcialmente la demanda y la reconvención.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398,2 de la LEC , habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de ambas partes litigantes, no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

QUINTO.- Devuélvase a la parte recurrene el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada , y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2013 , por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº tres de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 281 de 2012, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud estimar parcialmente la demanda y de la reconvención formuladas en su día, se condena a la Comunidad de propietarios actora a abonar a Impermeabilizaciones Olabarría S.L. la suma de 1.353,46 euros, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a éste y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 004714. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.