Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 68/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 68/14

Nº Procd. Civil : 303/12

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 73

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.

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En la ciudad de ZAMORA, a 6 de mayo de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 303/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 68/14; seguidos entre partes, de una como apelante D. Teodosio , representado por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO , y dirigido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA JARRÍN HERRERO , y de otra como apelada Dª Zulima , representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigida por la Letrada Dª. MERCEDES VILLAR ALONSO y el MINISTERIO FISCAL , sobre modificación de medidas acordadas en divorcio nº 144/09.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrada suplente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar la petición de modificación de medidas contenciosa planteada por la Procuradora Sra. Rodríguez de la Rúa, en nombre y representación de d. Teodosio contra Dª Zulima , declarando la modificación de la pensión de alimentos a 400 euros establecida, a cargo de D. Teodosio y, a favor de los hijos, desde la presente sentencia, manteniendo la guarda y custodia para la madre Zulima . Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre la misma por auto de fecha 28 de marzo de 2014 se acuerda admitir el documento que ha dado lugar a la resolución de esta prueba, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de abril de 2014..

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia que estima en parte la demanda de modificación de medidas planteada por D. Teodosio , reduciendo la pensión de alimentos a favor de los hijos a 400 euros, es recurrida por éste quien, si bien argumenta nuevamente sobre la custodia compartida que se le denegó, en la súplica se limita a pedir que se declare 'la reducción de la pensión de alimentos a 300 euros, con efectos desde la presentación de la demanda'. El Ministerio Fiscal y la demandada Dª Zulima solicitan su confirmación. Confirmación a la que se va acceder, aceptando la Sala y haciendo suyos los acertados razonamientos de la resolución recurrida pese a los amplios alegatos del recurrente, que no son suficientes no obstante para desvirtuar las conclusiones del juzgador de instancia.

SEGUNDO. - La alegación que con carácter previo se efectúa por el recurrente referente a la custodia compartida debe entenderse, dados los términos que en la misma se contienen y que no se incluye en el suplico del escrito de apelación, como un aquietamiento respecto a la desestimación que de esa petición se efectuó. Por lo que no procede entrar en su conocimiento; aunque los argumentos de la resolución recurrida contestaron suficientemente a ello.

TERCERO.- Se debe partir de la premisa de que en Septiembre de 2010, en el procedimiento de divorcio, esta Sala ya tuvo ocasión de valorar la situación económica del apelante quien ya se encontraba en situación de desempleo. Así se hizo constar. Y en esas circunstancias se señalaron unos alimentos de 600 euros en atención al patrimonio del apelante. La juzgadora de instancia, de acuerdo con los actuales alegatos que en cuanto a los ingresos difieren poco de los actuales, reduce la pensión en un 34% aproximadamente, lo que se estima ajustado a derecho dadas las circunstancias.

CUARTO. - En la valoración del presente caso se debe partir de la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa: el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 y 110 y 111 del Código Civil); en la diferente finalidad y contenido de las mismas: el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil); y, en suma, en la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos ( Sentencia del TC 27/11/13 ).

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene en consecuencia unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Una de ellas es la relativa a la fijación de la cuantía, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147, sólo sea aplicable cuando se trata de alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio del menor.

QUINTO .- Lo que pretende el recurrente es una nueva reducción de la cuantía de los alimentos a sus dos hijos, uno de ellos menor de edad, alegando escasez de ingresos. Mas ello, en atención a lo expuesto, no es admisible. No nos podemos ceñir a los estrictos alimentos y olvidarnos del deber más amplio en beneficio del menor. Como se desprende de los argumentos del recurso, no se trata de una persona con dificultades para trabajar; y si bien ha demostrado estar recibiendo en la actualidad una prestación de desempleo, ello no puede traducirse en incapacidad sino en una situación temporal. Prueba de ello son los certificados doc. nº 4 de la demanda que acredita el reconocimiento de la prestación de desempleo hasta de 22/12/11 a 29/05/12 y luego el aportado a los autos en el que se reconoce la prestación de 28/12/12 a 27/06/13; de su examen se desprende que existe un periodo en que no ha existido reclamación de prestación y si cotización; por tanto la situación laboral se revela transitoria.

La capacidad de endeudamiento que describe en el recurso no hace sino confirmar la capacidad económica que puede desarrollar. Así, alude a un nuevo préstamo que se vio obligado a pedir para pagar los alimentos y presenta un documento que certifica que tiene formalizado un préstamo. No obstante, no explica la fecha del préstamo ni por qué su finalidad es una vivienda y no la que aduce de prestar alimentos. Lo único que certifica es que el saldo es a la fecha, 29 de mayo de 2012, de 23.721,66 euros, cantidad que no cuadraría por excesiva con la que se habría generado desde el divorcio - año 2010 - por alimentos, fijados por la Audiencia en 600 euros, esto es 7.200 euros anuales; y menos cuadraría si por otro lado se trata de acreditar que ha tenido que recibir ayuda de su hermano y de su compañera para el mismo pago. Por último, resulta cuanto menos extraño que se conceda un préstamo de las características que figuran en el certificado a quién dice que carece de ingresos.

En cuanto a las ayudas que dice que ha tenido que recibir de su hermano y su compañera, es cierto que no se han impugnado los documentos; más ello no acredita que careciera de otros medios, a la vista del patrimonio de que disfruta.

SEXTO .- Por ello , atendiendo al cambiante discurrir de la situación laboral del apelante, trabajador denodado, según se dice en la apelación, las cambiantes circunstancias económicas que le rodean respecto a los inmuebles - cuyos ingresos pueden ser inciertos pero lo cierto es que son bienes susceptibles de producir rentas o ingresos - y a los supremos intereses de los hijos, en especial del sometido a la patria potestad, cuyo cuidado, atención y educación estamos convencidos son motivo de preocupación del apelante; procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia que, como ya se ha dicho, ya reduce los alimentos en algo menos de un 34% respecto a la señalada por esta Audiencia en el procedimiento de divorcio.

SÉPTIMO.- Por último, respecto de la retroactividad interesada de esta reducción, se rechaza habida cuenta de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Marzo de 2.014 , que hacemos nuestra y determina la existencia de dos supuestos distintos, a veces confundidos, como son aquél en el que la pensión se establece por vez primera, y aquél otro en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y se discute solamente la modificación de su cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la Sentencia de 14 de junio 2011 del mismo alto Tribunal, reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso ya que, de acuerdo con el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta; por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

OCTAVO .- Costas .desestimado el recurso se efectúa expresa condena en costas a la apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Teodosio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de los de Toro con fecha de 10 de septiembre de 2013 que confirmamos, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.