Sentencia Civil Nº 73/2014, Juzgado de Primera Instancia - Málaga, Sección 1, Rec 1273/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

JUZG. DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA, TEATINOS

Tlf: 951939021/951939221/951938231/951938232, Fax: 951939121 y cuenta 2933

Número de Identificación General: 2906742C20130028525

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1273/2013. Negociado: 3

S E N T E N C I A Nº 73/2014

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Lugar: Málaga

Fecha: diez de abril de dos mil catorce

PARTE DEMANDANTE: Damaso y Dimas

Abogado: ÁNGEL FRANCISCO YÉLAMOS GUERRA

Procurador: ANGÉLICA MARTOS ALFARO

PARTE DEMANDADABANCO SANTANDER SA

Abogado: JAVIER GARCÍA SANZ

Procurador: PEDRO BALLENILLA ROS

OBJETO DEL JUICIO: ACCIÓN DE NULIDAD, RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD (OTROS)

Antecedentes

PRIMERO.-En turno de reparto correspondió a este Juzgado la demanda inicio de las presentes actuaciones, mediante la cual la parte actora ejercita acción en juicio Ordinario, interesando se dicte sentencia conforme al suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se emplazó en legal forma a la parte demandada, quien dentro del término concedido de veinte días contestó a la misma, señalándose día y hora para la celebración de la Audiencia a la cual comparecieron ambas partes, desarrollándose la misma conforme a lo establecido en los art. 414 y sgts. de la LEC con el resultado que obra en autos, y una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles, se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio.

TERCERO.-Al acto del juicio compareció la parte actora y la demandada, y se desarrolló conforme a lo acordado en los art. 433 y sgts. de la LEC con el resultado que obra en autos, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercita mediante esta demanda dos acciones; por un lado, una acción personal declarativa y de condena de nulidad absoluta o anulabilidad relativa por vicios del consentimiento y, la segunda, alternativa, de resolución contractual por incumplimiento contractual en base a la vulneración de los deberes de información, asesoramiento y transparencia, junto a la restitución de lo invertido y a la indemnización de daños y perjuicios.

La parte demandada se opone alegando caducidad de la acción, inexistencia de vicios de consentimiento, observancia en la contratación de la normativa del mercado de valores, improcedencia de la acción de resolución por no existir incumplimiento alguno en cuanto al deber de información y no infracción de la normativa de protección de consumidores; subsidiariamente, y para el caso de que se estime la acción de nulidad absoluta, alega la mutua restitución entre las partes.

SEGUNDO.-El contrato de compra de Valores Santander de fecha 25/09/2007 es un producto financiero de rentabilidad variable, es decir, de valores que, finalmente, se convertirían en acciones y, por tanto, con una acusada rentabilidad (interesante para el inversor/suscriptor), cuyo importe nominal (su recuperación) dependía de las fluctuaciones del mercado y de la cotización de las acciones en el momento del canje de las obligaciones por acciones nuevas de Banco Santander.

En relación con las características y con la naturaleza del producto financiero contratado, el documento que se acompañó a la Demanda señalado con el número 1 (número 2 de la Contestación a la Demanda) es una orden de compra de Valores. El tríptico (documento número 7 de la Demanda y 11 de la contestación) recoge que la emisión de los valores se destinaba a financiar la OPA (Oferta Pública de Adquisición) que la entidad bancaria demandada había lanzado para adquirir todo el capital de la entidad ABN Amro, efectuándose la emisión por un valor nominal de 5.000 euros por cada valor, de manera que si no prosperaba la adquisición de la citada entidad, el Banco devolvería el 4 de octubre de 2.008 el principal recibido con unos intereses del 7,30 %. En el caso de que prosperase la adquisición, como así fue, los valores se convertirían en obligaciones convertibles necesariamente en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. Los valores tendrían las mismas características sí aún adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008, el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles que, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores, las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander. El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio; el primero, quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander), o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. El segundo, obligatorio, el 4 de octubre de 2.012, o bien, de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos; esto es, el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serian obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor seria canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander: las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario. El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor más el 2,75%, pagadero siempre trimestralmente. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

TERCERO.-Respecto a la posible caducidad, aun cuando la nulidad fuese radical, la acción no estaría prescrita, pues el art. 1.301 del CC dispone un plazo de caducidad de cuatro años, que en el caso del error se computaría desde la consumación del contrato, y el contrato no se consuma hasta su vencimiento, el 04/10/2012, fecha en la que empezaría a computarse el plazo. Por consiguiente, el dies a quo se produce en la fecha de la Orden de Compra de Valores (25/09/2007), con cargo en cuenta por la compra de dichos valores en la misma fecha, consumándose las prestaciones en la fecha del canje obligatorio de las obligaciones por acciones, es decir, el día 4 de octubre de 2.012, por lo que, al haberse presentado la Demanda el día 29 de octubre del año siguiente, 2.013, la acción no se encuentra en modo alguno perjudicada por caducidad. No debe confundirse perfección del contrato con consumación, como mantiene la STS de fecha 05/05/1983 , en la que se recoge que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios. En este caso, en que se trata de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2.012, la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en acciones de la citada entidad, en que se producen la totalidad de prestaciones pactadas por las partes, sin que hayan transcurrido cuatro años entre esta fecha y la interposición de la demanda.

CUARTO.-El deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad.

Es múltiple la normativa especialmente aplicable a este producto bancario, de la que, atendiendo al supuesto de litis, cabe destacar la siguiente:

1-La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los consumidores y usuarios (actualmente derogada por el Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre) atribuye en su artículo 1 atribuye la condición de consumidor (en línea con la STS de 15 de diciembre de 2005 ) al que resulta destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta (no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta); excluyendo de la consideración de consumidores a quienes se sirven de tales prestaciones para introducir de nuevo al mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( STS 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de noviembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ). La parte demandante no actúa en el mercado financiero. La Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, continuando con el desarrollo normativo de protección del cliente, introdujo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis) y concretamente el artículo 79 bis regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional. Por lo tanto, se puede decir, en referencia al demandante que no es un profesional financiero.

2-La Ley 7/1998, de 13 de abril, que rechaza todas aquellas condiciones generales de los contratos que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser declarada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

3-La Ley 26/1998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, así como las modificaciones posteriores y normativa de desarrollo (especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, modificada a su vez por la Circular 5/1994, de 22 de julio, la Circular 3/1996, de 27 de febrero, y la Circular 4/1998, de 27 de enero) en su artículo 48.2, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Así, en materia bancaria, la forma habitual de contrato con cláusulas prerredactadas, y en general de adhesión, hace que en este tipo de contratos rija el principio de libertad en la fijación de las comisiones, si bien con importantes límites cuantitativos y cualitativos, estableciéndose límites a la libertad contractual cuando se utilizan condiciones generales, entendiendo por tales 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La normativa bancaria anteriormente referida regula expresamente la claridad de tales cláusulas (art. 7) y los requisitos que deben cumplirse por ellas para que se entiendan incorporadas a un contrato vinculante entre las partes (art. 5), así como las reglas de interpretación que deben aplicarse a las mismas (art. 6), en lugar de las reglas ordinarias de interpretación, sólo aplicables cuando las cláusulas son dispuestas por la voluntad negociada de las partes.

4-La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (que incorporó la Directiva 2004/39 (normativa MIFID y que no es aplicable al caso dada la fecha de los contratos de 25/09/2007), en su artículo 2 , viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran las participaciones preferentes (2.1.h)), con independencia de la forma en que liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario oficial o no. Por su parte, los artículos 78 y siguientes exigen a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Es esencial la exigencia a la entidad de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios e inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y sin esa información la entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente. Y como desarrollo de la citada Ley, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (actualmente derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero) vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes (artículo 4 ) cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del supuesto de litis que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. En su artículo 73 dispone: 'Evaluación de conveniencia: A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'. Y en el artículo 74.2. 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia: 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado..... Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

QUINTO.-En el presente caso, la complejidad del producto financiero controvertido (si es que puede calificarse como un producto complejo, como vienen a dudar muchos tribunales) no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de octubre de 2.012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil, está sometida a los riesgos de volatilidad del mercado.

En autos consta que los demandantes eran suscriptores con anterioridad a la adquisición del producto discutido, de acciones del banco de Santander y de Endesa, así como de otros productos de inversión y planes de pensiones. Si bien estos últimos son de riesgo mucho más limitado, no deja de ser relevante el hecho de que se trata de inversores usuales, lo que supone, de entrada, un cierto conocimiento del mercado bursátil. Sin olvidar que el Sr. Dimas es universitario. Por otro lado, el hecho de la limitación física del padre no es corolario necesario de una posible limitación física. Pero no se olvide que ha quedado acreditado por las manifestaciones de la empleada de la sucursal con la que tratan directamente del producto que: 1/ quien solicita información sobre el mismo es el Sr. Dimas y no es la entidad bancaria la que capta al cliente; 2/ que se le explicó con datos prácticos el tipo de inversión, que, por otro lado, diversifican, como lo pone de manifiesto el documento 3 de la demanda; 3/ que el tríptico explicativo le fue entregado a D. Dimas , como lo pone de manifiesto que lo aporte como documento 7 de la demanda; 4/ que, después de explicado a D. Dimas , y pasados unos días en que se ha de entender que lo estudió y aconsejó a su padre, acude de nuevo a la sucursal, en esta ocasión con su padre, y son de nuevo informados del producto, explicaciones segundas que se han de entender ante posibles dudas o para mejor comprensión del padre, que no acudió a la primera cita; 5/ que tras esta segunda reunión, deciden comprar el producto.

Luego, se ha de concluir que la realidad del producto no puede ser desconocida por quienes ya participan en el mercado bursátil, que es de rentabilidad variable y siempre genera riesgos, y esta circunstancia de adquirir un producto financiero de rentabilidad variable es de fácil comprobación simplemente leyendo, no solo el contenido, sino incluso la rúbrica del documento de Orden de Compra de Valores, donde no consta dato alguno que advirtiese que se tratara de un depósito bancario a plazo, por lo que tampoco se genera confusión en el consumidor con la suscripción de este tipo de productos financieros. No se trata de discutir el carácter minorista del inversor, sino de que simplemente no existen datos de los que deducir como probable el error que se afirma haber padecido, atendidos los antecedentes de relaciones de los actores adquiriendo productos de análoga complejidad a la misma entidad demandada, y a los documentos que reconoce haber firmado en relación con la compra de los Valores Santander. Es decir, no es razonable que el actor firmase libremente la orden de compra de Valores que nos ocupa, admitiendo haber recibido el tríptico informativo, y que después sostenga que siempre creyó que cuando suscribía la emisión de los Valores, en realidad estaba suscribiendo un depósito a plazo fijo; y esto es así, no porque se estime complejo el producto, sino porque lo trascendente es que finalmente la emisión se transformaba en acciones del Banco Santander; y siendo el actor titular de otros fondos de inversión y acciones del Banco Santander, no resulta creíble que no supiese lo que contrataba.

SEXTO.-En este punto hemos de hacer referencia a la doctrina de la nulidad de los contratos.

El error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato, ( art. 1300 y ss del C. Civil ), y como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias de 29 de abril de 1986 , 17 de octubre de 1989 , etc.), significa precisamente que no se produce 'ipso iure', sino que debe ejercitarse por medio de acción en demanda principal o reconvencional. Conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del C. Civil , las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. Al respecto, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato. Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general sobre la validez del acto jurídico. A mayor abundamiento tampoco podemos olvidar en la interpretación del contrato, y para concluir en la existencia o no del error que se pretende, que nos encontramos ante un contrato de adhesión, lo que supone que aunque haya sido libremente contratado por las partes, es de redacción exclusiva de una de ellas, que por tanto y en razón a lo que dice el artículo 1.288 del Código Civil , no puede beneficiar en su interpretación, caso de oscuridad, a esta última. Cierto es que en el caso el problema último no es de interpretación contractual, sino de nulidad contractual derivada de la forma de redacción del contrato, pero el criterio que anima el artículo en cuestión, que es del de no favorecer al causante de la oscuridad, debe de valorarse conjuntamente con la obligación de información de la entidad financiera, demandada en el procedimiento, y que redactó el contrato litigioso.

Por otro lado, mantiene la jurisprudencia que para que el error sea invalidante del consentimiento en los términos previstos en el artículo 1266 del Código Civil es preciso que aquél sea esencial y excusable, tal como ha precisado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2002 , con cita de otras anteriores, al señalar que 'ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste. b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

En el presente caso, no puede admitirse el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no se estaba en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución sólo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente ABN Amro. La información ofrecida por el tríptico se complementó con la facilitada por la empleada de la Oficina de Banco Santander en la que operaban los demandantes (de la que eran clientes). En el acto del juicio resultó acreditado que la iniciativa de la contratación la tomaron los actores, primero el hijo, conforme a su deseo de obtener una importante rentabilidad. De la testifical de la empleada, como ya se h puesto de manifiesto, se desprende que informó con toda claridad al hijo primero, y al padre y al hijo después, que el producto financiero no era equiparable a un depósito a plazo sino que se trataba de una inversión en Bolsa; y es que este extremo aparece con la más absoluta evidencia, en la medida en que la Orden de Compra de Valores (documento que suscribieron los actores) no tiene nada que ver con la suscripción de un contrato de depósito a plazo fijo.

Por otra parte, el error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido. Para ello, hemos de tener en consideración que los actores son inversores habituales, lo que evidencia su conocimiento sobre inversiones con riesgo. Es cierto que para adquirir este producto debe tenerse la información precisa y tener también, ciertos conocimientos, que bien se pueden obtener con la participación habitual en el mercado bursátil, conocimiento que se obtiene por el simple devenir de los hechos con el tiempo, pero, una vez familiarizado con este mercado, es de fácil comprensión el tríptico y la orden de suscripción por quien está habituado a ello, de ahí, que con independencia de la contradictoria participación de los peritos expertos en economía, se pueda concluir que el producto de autos no era especialmente arriesgado por tener conocimientos para su comprensión, para los demandantes, sin que pueda equipararse al de otros productos financieros, pues los demandantes no se convirtieron en inversores sin saberlo, sino que optaron por serlo desde el principio (ya lo eran) y simplemente sufrieron los vaivenes de la inversión financiera. El resultado ha sido que los demandantes han percibido intereses de su inversión y se han convertido en accionista de más acciones de las que ya poseían, con posibilidad de vender las acciones en el momento que les convenga, atendida su cotización en el mercado, frente a otros ahorradores, en aquellos otros productos a los que no cabe equiparar el de autos, que han visto perdidos (o sin posibilidades de disposición) o seriamente perjudicados sus ahorros o inversiones generados durante un dilatado periodo de tiempo de manera casi irrecuperable.

Por todo ello, la demanda debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas, se han de imponer a la parte demandante en aplicación del art. 394 de la LEC , que acoge el principio de vencimiento objetivo.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador ANGÉLICA MARTOS ALFARO en nombre y representación de Damaso y Dimas frente a BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador PEDRO BALLENILLA ROS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de los pedimentos de la demanda; todo ello, con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de MÁLAGA ( artículo 455 L.E.C .). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 L.E.C .).

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº 2933, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr./Sra. MAGISTRADA-JUEZ que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en Málaga, a diez de abril de dos mil catorce.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.