Sentencia Civil Nº 73/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 83/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00073/2015

CORUÑA Nº 10

ROLLO 83/15

S E N T E N C I A

Nº 73/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a once de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NOR NO MATRI NO C 0000371 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Alejandra , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NAZARET DE GUZMAN RUIZ, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE CARRO VAZQUEZ, y como parte demandada-apelada, Carmelo representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. SILVIA RODRIGUEZ FERREIROS, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 10-12-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procurador SRA. DE GUZMAN RUIZ, en nombre y representación de DOÑA Alejandra , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para las menores Carina Y Marcelina :

1.- se atribuye la guarda y custodia de las menores a favor de la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- No se establece un régimen de visitas estricto entre padre e hijas, sino que los mismos se podrán ver siempre que se pongan de acuerdo.

3.- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4.- Que los gastos extraordinarios que generen las hijas han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

5.- Las menores no podrán abandonar el territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En el presente proceso de medidas materno/paterno filiales, la sentencia de primera instancia concedió a la madre demandante la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, si bien que en patria potestad conjunta de ambos progenitores y no la exclusiva pretendida por la madre, al no apreciar el Juzgado circunstancias justificativas para esto al no ser motivo suficiente la existencia de discrepancias entre demandante y demandado. Asimismo estableció un régimen de visitas muy genérico en el que habían estado de acuerdo, con la también conformidad del Ministerio Fiscal. Y el pago por el padre de pensión alimenticia de 200 euros mensuales, con su actualización anual por IPC y mitad de los gastos extraordinarios, por tener necesidades las hijas de 10 y 15 años, aunque aquél esté desempleado al realizar no regularmente diversos trabajos y tener la obligación inexcusable de alimentarles al menos en un mínimo vital. Finalmente restringió la salida de las menores del territorio nacional sin consentimiento expreso y escrito de padre y madre o autorización judicial.

Recurre en esta apelación exclusivamente la demandante alguno de dichos pronunciamientos judiciales, a lo que se opone el demandado y el Ministerio Fiscal que pidieron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Patria potestad. Insiste la apelante en que sea exclusiva a su favor o al menos su ejercicio para facilitar las decisiones sobre las menores y en beneficio de éstas, por los obstáculos y negativa o veto del demandado a todo y desentenderse de ellas.

Se desestima el motivo del recurso, pues de las pruebas resulta que se relaciona con las hijas y tampoco el Tribunal de apelación encuentra motivos bastantes para adoptar la medida pretendida por la demandante. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia tiene también el apoyo del Ministerio Fiscal, a quien corresponde en estos procesos de familia velar por el interés o beneficio de las menores, con imparcialidad e intentando sopesar lo más objetivamente posible las circunstancias concurrentes, para ilustrar o asesorar en lo necesario al tribunal, correspondiendo a éste la decisión final.

TERCERO.- Salida condicionada del territorio nacional. Se alega que la medida judicial sería innecesaria por haber tenido siempre las menores su residencia en España y dado el desinterés y veto del padre, siendo la medida contradictoria al imponer a la madre esta obligación.

Se desestima el motivo del recurso, pues existen vinculaciones originarias con el extranjero y lo cierto es que las hijas también estuvieron con su madre en Brasil durante un tiempo, por lo que no es irreal que no pueda volver a producirse y claro está es algo importante que deben decidir ambos progenitores. La medida judicial obliga a ambos a obtener el previo consentimiento del otro, y ya prevé que en otro caso cabe la autorización judicial.

CUARTO.- Alimentos. Se considera en el recurso de apelación que la cuantía sentenciada es insuficiente para atender el mínimo vital para cubrir las necesidades de las hijas, invocándose al respecto una serie de sentencias de Audiencias Provinciales, y pidiendo al menos 150 euros al mes para cada hija.

No apreciamos tampoco aquí motivos bastantes para fijar una cuantía alimenticia superior en las actuales circunstancias, no obstante lo reducido de la pensión.

Es cierto que se trata de una obligación primaria de asistencia a los hijos menores de edad ( arts. 39.3 Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º Código Civil ), y tiene características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad. Pero la Ley no da cifras ni porcentajes preestablecidos para su cuantificación sino solo criterios generales o conceptos jurídicos indeterminados precisados pues de concreción en cada caso enjuiciado. Su importe hay que decidirlo de una manera sensata y razonable, no solo con base en las innegables necesidades de las hijas sino también a los medios económicos de los progenitores obligados a prestar los alimentos, incluidas sus otras obligaciones y gastos, como los de su propia persona, todo ello en una valoración conjunta o global de las circunstancias del caso. Lógicamente poco se puede sacar donde hay poco.

El 'mínimo vital' de que se habla en ocasiones realmente hay que referirlo a las necesidades mínimas que atender, pero ya hemos visto que hay que combinarlo con los recursos o medios económicos reales del obligado a pagar los alimentos, pues tienen como presupuesto la posibilidad de prestarlos ( arts. 145 , 146 , 152.2 CC ), y de no poder hacerlo o solo poder contribuir en cuantía insuficiente para cubrir todas las necesidades, deberá completarse en su caso la prestación alimenticia mediante su reclamación a otros familiares obligados legalmente respetando el orden establecido en el artículo 144 del Código Civil .

En el presente caso, es verdad que la cuantía es muy baja y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no lo niega, pero también se tuvo en cuenta la situación económica del padre, desempleado y sin ingresos salvo los trabajos ocasionales, además de su otra hija y obligaciones que atender igualmente, cual su propio mantenimiento. Y en el recurso de apelación de la madre, aunque considera que no es motivo suficiente y hay que estar a cada caso, reconoce que la situación laboral y económica actual es extremadamente complicada y la precariedad económica hace inviables cuantías adecuadas a las verdaderas necesidades de los hijos. Incluso la cuantía mensual sentenciada fue la pedida en el juicio por el Ministerio Fiscal.

Por todo lo dicho el Tribunal, lamentándolo mucho, no puede en las circunstancias actuales expuestas acceder a lo pedido por la madre, no obstante la humildad económica de la pensión.

Añadir lo razonado en la STS de 2 de marzo de 2015 acerca del denominado 'mínimo vital', en un caso de carencia absoluta de recursos:

'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, está justificado no hacer mención sobre las costas de esta segunda instancia por las circunstancias del caso, materia y dificultad de decidir lo más acertado en casos como el enjuiciado ( art. 398 en relación al 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. El Rey y del pueblo español:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.