Sentencia Civil Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 134/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 134/2015

Proc. Origen: Juicio Ordinario 407/2013

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 2 de Huelva.

SENTENCIA 73

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a cinco de marzo de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 407/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Catalunya Banc SA, representado por el Procurador Sr. González Lancha, asistido por el Letrado sr. García de la Calle; siendo parte apelada D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora sra. García Aznar y defendida por el Letrado sr. Olaya Ponzone.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintiocho de julio de dos mil catorce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Dª . Maria del Carmen García Aznar en nombre y representación de D. Carlos Daniel frente a CATALUNYA BANC, S.A Y DECLARO la NULIDADdel contrato de 'Participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' de fecha 11/01/2010 entre D. Carlos Daniel y CAIXA CATALUNYA CONDENOa CATALUNYA BANC, S.A al reintegro a D. Carlos Daniel de la cantidad que resulte de la restitución reciproca de los pagos efectuados entre las partes derivados del contrato, cantidad incrementada con los intereses legales y moratorios.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por Catalunya Banc SA, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, por la parte demandada en base a los siguientes alegatos:

1º. Infracción del principio de congruencia, ya que en ningún momento se solicita en la demanda la anulabilidad de la adquisición de las participaciones preferentes, únicamente la nulidad. Siendo notorio que la acción que corresponde a la alegación del vicio de consentimiento es la de anulabilidad y no la de nulidad, por lo tanto la sentencia no puede decretar la nulidad de la compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento. La sentencia debe ser revocada por incongruencia.

2º. El error debe ser objeto de cumplida prueba por parte del que lo alega. No existe nulidad radical por falta de elemento alguno del contrato. Hubo consentimiento ya que el actor firmó las órdenes de compra, además de recibir las liquidaciones de intereses, sin que formulara queja o duda alguna.

El consentimiento se prestó, además de entender que no toda falta de información es constitutiva de error, cuando en este caso no se ha probado error alguno.

3º. Se ha producido una confirmación tácita de la inversión, por la aplicación de la teoría de los actos propios. La parte contraria ha aceptado las liquidaciones, nunca hizo queja alguna sobre deficiente información o falta de claridad, tampoco manifestó duda sobre el riesgo o características de los productos, por lo que debe tenerse tal conducta como aceptación tácita de las condiciones del contrato.

No debe confundirse la labor de comercilización del banco, con el se asesoramiento, pues este se trata de un contrato por el que se recibe remuneración, lo que no ocurrió en este caso.

B). La parte contraria se opone al recurso, alegando que la parte contraria lo que pretende es hacer una subjetiva interpretación de las pruebas practicadas, por encima de la interpretación objetiva del juzgador que ha practicado la prueba con inmediación.

En cuanto al fondo del recurso alega: 1º. La sentencia no es incongruente, se pidió de manera subsidiaria a la nulidad radical la nulidad del contrato por vicio del consentimiento o dolo, ejercitando una acción de anulabilidad.

2º.Sobre el error y necesidad de su prueba. Se ha probado el vicio del consentimiento al contratar, tanto por error como por dolo del banco, hubo una incompleta información por parte del banco sobre elementos esenciales del contrato, no pudiendo tomar conciencia plena de sus consecuencias, ya que carecían de información financiera y de experiencia anterior en la contratación de este tipo de productos. No se realizó el obligatorio test de idoneidad, lo que puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, pues lleva a presumir en el cliente falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado. La falta de información fue patente, además el test de conveniencia tiene deficiencias significativas. Esta falta de información provocó en el cliente error excusable que afecta a la esencia misma del contrato, lo que provocó que se hiera una representación errónea de la realidad

3º. Sobre los actos propios. Se trata de una alegación gratuita de la contraparte, ya que no puede considerarse que el apelado haya ido contra sus propios actos, ni se haya producido una confirmación tácita del contrato. El cliente comenzó a reclamar cuando fue consciente del engaño y del perjuicio que le podría causar

4º. Sobre la relación contractual de las partes: Asesoramiento. No se trató por parte del banco de una mera orden de compra y ejecución, sino que lo que se produce en estos casos cuando es el banco el que ofrece un producto complejo y de riesgo, es un verdadero asesoramiento financiero en materia de inversiones, así cabe entenderlo de la normativa sobre el Mercado de Valores.

SEGUNDO.-En primer lugar y por lo que se refiere a la alegación de incongruencia de la sentencia, procede traer a colación lo que al respecto de dicha materia viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo, por todas, en la Sentencia de 9/10/2013 nos recuerda que '1º) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ; 10 de octubre de 2011, rec. núm. 1331/2008 ; 26 de octubre de 2011, rec. núm. 1345/2008 ; 26 de mayo de 2011, rec. núm. 435/2006 ; 23 de marzo de 2011, rec. núm. 2311/2006 ; 4 de noviembre de 2010, rec. núm. 444/2007 ; 1 de octubre de 2010, rec. núm. 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010, rec. núm. 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009, rec. 407/2006 y 2 de noviembre de 2009, rec. núm. 1677/2005 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

2.ª) La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC, y hoy del 218 LEC , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo interesado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

3.ª) Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita (al margen de lo solicitado) que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa de pedir y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia (el juez conoce el Derecho), cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ).

4.ª) La congruencia, en su vertiente interna de la sentencia, también exige que no exista contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo ni contradicción entre los pronunciamientos de este ( SSTS de 27 de enero de 2012, rec. núm. 1660/2008 y 2 de febrero de 2012, rec. núm. 1664/2008 )'.

Analizadas con la anterior perspectiva tanto la demanda interpuesta como la sentencia dictada en autos, ha de concluirse que el motivo de apelación formulado por la demandada ha de ser desestimado.

En efecto, se observa que por el demandante se encabeza su demanda manteniendo que ejercita una acción de nulidad de pleno derecho, subsidiariamente de anulabilidad y de incumplimiento de contrato. Luego en la fundamentación jurídica de la demanda se alude tanto a la acción de nulidad radical, como a la anulabilidad por vicio del consentimiento y dolo ( arts. 1266 y ss del Código Civil ) y en el suplico del mentado escrito iniciador del proceso se vuelve a mencionar que se declare la nulidad radical del contrato de participaciones preferentes objeto del pleito por ausencia de los requisitos del art. 1261 CC y de manera subsidiaria se declare la nulidad del referido contrato por vicio en el consentimiento, esto es que sigue pidiéndose la anulabilidad del contrato, para caso de no ser estimada la primera de las acciones que se ejercita con carácter principal y en el supuesto de no accederse a la anulabilidad se estime la acción de incumplimiento contractual.

Así las cosas, es evidente que la declaración que realiza la sentencia apelada, por la que estima la demanda interpuesta y se declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes, basada en vicio del consentimiento y por lo tanto acogiendo la acción de anulabilidad, cuestión esta que por otra parte está argumentada y razonada de manera extensa en los fundamentos de derecho de la mentada resolución, siendo por todo ello por lo que considera la Sala que no incurre la sentencia en ningún tipo de incongruencia, pues no se aprecia discordancia entre lo pedido, la causa de pedir y lo resuelto en la sentencia que se apela.

TERCERO.-Alega también la parte recurrente que el error como vicio del consentimiento debe ser probado por quien lo alega. En este caso mantiene el recurso que hubo consentimiento por cuanto que el actor firmó las órdenes de compra, percibió las liquidaciones sin queja alguna, en este caso no existe nulidad radical por defecto de elementos esenciales. Añade que tampoco se ha probado error alguno y además no toda falta de información lo produce, como ocurre en este caso.

En este supuesto estamos en presencia de un contrato de adquisición de participaciones preferentes entre la entidad bancaria recurrente y el actor, una persona física, que tiene carácter de consumidor, lo que le proporciona la máxima protección de la legislación de consumidores y usuarios, siendo además considerado por la directiva Mifid como cliente minorista exigiendo en estos casos una adecuada información al cliente del producto y sus consecuencias.

Según el Banco de España las participaciones preferentes son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, sino que ofrece una retribución condicionada a la obtención de beneficios y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, que en caso de las entidades de crédito, es el Banco de España.

La Ley del Mercado de Valores considera este tipo de productos como complejos (art. 79.bis,8.a ), pues no aparece reflejado entre los instrumentos financieros que considera no complejos.

La jurisprudencia les asigna dicho carácter y considera a este tipo de productos como complejo, de riesgo elevado que puede generar rentabilidad y también pérdidas y que cotiza en el mercado secundario por lo que no siempre es factible e inmediato deshacer la inversión, siendo un producto destinado normalmente a inversores financieros con cierta experiencia.

Por lo que se constituye en elemento de importancia la información que la entidad bancaria proporcione al cliente inversor de cara a una formación correcta de su consentimiento a la hora de contratar, que contribuya a la exteriorización de una voluntad negocial válida y eficaz, lo que requiere pleno conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar, por lo que se exige que dicha información se proporcione desde la fase precontractual, por cuanto que la deficiencia informativa cuando por su irregularidad e incorrección pueden conllevar la invalidez del consentimiento prestado por el cliente, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones, si bien el error debe ser esencial en el sentido que debe proyectarse sobre aquellas cualidades o condiciones del objeto o de la materia del contrato que hubieran sido causa principal para su celebración y excusable, por lo que no toda deficiencia informativa puede dar lugar a la anulabidad del contrato. Siendo datos relevantes para determinar la suficiencia de la información, todas aquellas circunstancias que concurren en los inversores, como profesión, formación, perfil inversor, inversiones previas, etc.

El art. 79.6 de la LMV, impone a la entidad que preste servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

En este sentido se ha de hacer especial referencia a la STS nº 244/2013 de 18 de abril (de pleno), por cuanto que aborda la información que ha de suministrarse al inversor, de acuerdo con la calificación jurídica que corresponda al contrato celebrado y a las características del otro contratante, así expone la mentada sentencia que '...Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'

Por su parte el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, regula la evaluación de la idoneidad y la conveniencia del cliente a fin de contratar un determinado producto financiero, así lo regula en los arts. 72 y 73 , por el primero de tales controles las entidades que presten servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Por el segundo de los controles las mentadas entidades deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Por lo tanto y teniendo en cuenta cuanto antecede y el resultado de la prueba practicada, resulta que no consta se hiciera al cliente el test de idoneidad, con la finalidad de determinar cuanto se acaba de exponer, en el sentido de poder determinar si el producto que se ofreció respondía a los objetivos de inversión queridos por el cliente, así como que el mismo podía asumir los riesgos propios de la inversión propuesta y el de conveniencia necesario para determinar el grado de conocimiento y experiencia del cliente para comprender los riesgos del producto, sobre el que si consta su realización (doc. 6 de la demanda), si bien trasluce un contenido contradictorio, puesto que recoge que el actor no tiene estudios, ni experiencia financiera, para luego expresar que conoce los aspectos del producto financiero y que es consciente de los riesgos, para concluir que tiene un nivel de conocimiento financiero avanzado, lo que resulta difícil de mantener del conjunto de datos del documento.

En lo que se refiere a la orden de compra (doc. 5), no se especifican las características del producto complejo de que se trata, esto es, la adquisición de participaciones preferentes, se hace referencia a que se trata de un producto conservador, sin mencionar nada del riesgo concreto que comporta, sino que refiere que se trata de un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con plazo de inversión corto, lo que escapa a la realidad de las participaciones preferentes, por cuanto se ha expuesto sobre sus características más arriba, por lo que no se trata de un documento claro y fácilmente comprensible, que además no contiene las especificaciones sobre las características concretas del producto. Tampoco consta la entrega al inversor de los folletos explicativos con carácter previo a la firma.

Por todo ello, se acredita que la información que recibió el cliente (consumidor inexperto en materia financiera, en definitiva cliente minorista con la máxima protección) no era completa, clara y comprensible como exige la normativa ya mencionada, dadas además las características del producto, que le fue ofrecido de manera personalizada (participaciones preferentes, producto complejo y de alto riesgo), por lo que dicha falta de información, debemos entenderla que recae sobre elementos esenciales de cara a la inversión que pretendía, lo que provocó error en el usuario impidiéndole prestar el consentimiento de manera libre, válida y eficaz, impidiéndole alcanzar, en definitiva, pleno conocimiento del contrato y sus efectos, tanto positivos, como negativos, imposibilitándole por tanto tomar plena conciencia de lo que contrataba, provocando en el cliente error a la hora de prestar su consentimiento, que por lo expuesto debemos entender viciado.

En consecuencia entendemos acreditado el error a través de la prueba practicada, lo que hace que este alegato del recurso no pueda prosperar.

CUARTO.- Seguidamente se esgrime por la recurrente que se ha producido una confirmación tácita de la inversión por aplicación de la doctrina de los actos propios.

Tiene dicho el TS de manera reiterada el TS sobre los actos propios, por todas, sentencia de 28/09/2009 , que dicha doctrina tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuanto están viciados por error.

En consecuencia con la prueba practicada y la doctrina expuesta, entendemos que no es de aplicación al caso que nos ocupa, por cuanto que el contrato de compra de participaciones preferentes suscrito entre las partes estaba viciado por deficiencias en la formación del consentimiento y el hecho de que el comprador aceptase las primeras liquidaciones positivas y no alegase nada, no convalida el contrato, sino que lo que se deriva de ello es que dicha situación permitió la pervivencia del error que determinó la suscripción del mismo, de manera que el actor siguió creyendo que lo contratado, era algo distinto de lo que verdaderamente creyó suscribir.

Por lo que debemos concluir que este motivo del recurso no puede tener favorable acogida.

QUINTO.-Por último se alega por la parte apelante mantiene que la juzgadora ha incurrido en error al determinar que su labor con el cliente fue de asesoramiento, cuando en realidad fue meramente comercializadora, ya que el asesoramiento es un contrato remunerado y el banco está obligado a emitir un juicio profesional adecuado a las especiales características del cliente determinando su idoneidad subjetiva, lo que no ocurrió en este caso, y en su labor comercializadora por la que solamente tenía obligación de realizarle al cliente el test de conveniencia, como así resultó.

Art. 63.1,g) de la LMV (Ley del Mercado de Valores ), establece que se consideran servicios de inversión: El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

La STJCE de 30 de mayo de 2013 recoge sobre el tema que nos ocupa que se entiende por asesoramiento en los párrafos 51 a 53, razonando que '51 Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión,con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52 El concepto de «recomendaciones personalizadas» que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales.No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53 Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

En este supuesto y como resulta de la prueba practicada fue el banco el que ofreció el producto de manera individualizada al actor en una visita que realizó a la oficina bancaria, haciéndole una recomendación personalizada sobre inversión en un determinado producto, presentándoselo como opción conveniente para su perfil inversor, lo que cae de lleno en un asesoramiento personalizado a que se refiere el precepto antes mencionado, y se aleja de la mera función comercializadora que dice haber hecho la parte recurrente. Por lo tanto ningún error ha cometido la sentencia recurrida en cuanto a que existió un asesoramiento personalizado al cliente sobre el producto que contrató, sin que se hiciera de manera adecuada a la normativa aplicable, según hemos visto con anterioridad al tratar del vicio del consentimiento, por falta de una adecuada información, razonamientos que damos aquí por reproducidos.

En consecuencia este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.

SEXTO.-Por lo tanto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 de dicha disposición legal, al no haberse accedido a las pretensiones del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir, conforme establece para los casos de desestimación la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia dictada el veintiocho de julio de dos mil catorce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Huelva y CONFIRMARLAíntegramente.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.