Sentencia Civil Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 98/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00073/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2013 0003686

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2013

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ

Recurrido: Teofilo

Procurador: JULIA SECO SOTELO

Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ

SENTENCIA NUM. 73-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a nueve de abril de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 543/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 98/2015, en los que aparece como parte apelante ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez y asistida por el Letrado D. Adrián Dupuy López y como parte apelada D. Teofilo , representado por la Procuradora Dña. Julia Seco Sotelo y asistido por el Letrado D. Marco Antonio Morala López, sobre , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 22 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando, la demanda formulada a instancia de D. Teofilo , representado por la Procuradora Dña. Julia Seco Sotelo, con la dirección Letrada de D. Marco Antonio Morala López, contra NCG BANCO S.A., representada por el Procurador D. Jesús-Manuel Morán Martínez, con la dirección Letrada de D. José Luis Reguero Sierra, y en su consecuencia debo declarar y declaro: La Nulidad Contrato de Orden de Suscripción de Valores, siendo su objeto Participaciones Preferentes, CAIXA GALICIA PREFERENTES, EM. 18-05-09 con número de orden de compra 31.627, en fecha de 17/04/2009 por valor nominal de 57.000 €, lo que equivale a 57 títulos, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, a una u otra parte contratante, así como el abono, a favor de la parte actora, de los intereses legales que devengue la cantidad que debe serle reintegrada 57.000,00 € desde el 17/04/2009 hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

De mismo modo, en cuanto a las percepciones que han de ser reintegradas por el actor a la entidad demandada estos devengaran los intereses legales correspondientes desde la fecha de su recepción, en cada caso, hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

Así mismo, debo declarar y declaro que la nulidad del anterior contrato comporta, automáticamente y por ministerio de ley, la de los contratos vinculados a los mismos, de la misma fecha, o de fecha próxima, y de los demás contratos vinculados y dependientes de ellos, con el que guardan unidad funcional.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 8 de Abril actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la demandada, la entidad 'NCG BANCO, S.A.' recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada que declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, perfeccionado entre las partes, en fecha 17 de abril de 2009 , mediante la oportuna orden compra de valores de 57 títulos, que aparecen identificados como PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, EM. 18-05-09 EM.05, por incumplimiento por parte de la entidad financiera por falta de información precontractual lo que determino la existencia de error vicio en la formación del consentimiento, condenando a la demandada a devolver al demandante las cantidades correspondientes al precio de los títulos adquiridos en dicho contrato, esto es, la suma de 57.000 euros, mas los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de adquisición de los títulos hasta sentencia y desde esta y hasta su completo pago los del articulo 576 de la LEC , debiendo el demandante reintegrar a la demandada las percepciones percibidas por los títulos mas los intereses legales desde la fecha de su respectiva recepción hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del articulo 576 de la LEC , insistiendo en esta alzada, reiterando argumentos esgrimidos en su contestación, en que la información facilitada al inversor antes de la contratación del producto, había sido detallada, clara y adecuada, habiendo procedido el mismo, por lo tanto, a prestar consentimiento con conocimiento de los riesgos del producto por lo que, en cualquier caso, y de haber existido el error había de ser calificado de subsanable o inexcusable, lo que determinaba debiera rechazarse en su integridad la acción de nulidad ejercitada en la demanda.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Cuestionándose por la demandada-recurrente la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes que declara la sentencia recurrida, ha de significarse, en primer lugar, que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de benéficos distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

En definitiva, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual articulo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes , los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

TERCERO.-En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive); La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Como señala la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Conviene igualmente mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Pues bien, en este caso esa información, completa, clara y comprensible, que el actor debía haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas participaciones preferentes, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudo conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

El material probatorio obrante en autos queda, contraído a los documentos aportados por las dos partes y a la testifical de D. Nuria , que, como Subdirectora de la Oficina de Astorga, fue la empleada de la entidad demandada que intervino en la comercialización del producto, la cual manifestó en el acto del juicio como ofreció el producto al actor, que le explicó el producto, como funcionaba, que básicamente le informó que no tenia vencimiento, que la liquidez se obtenía a través de la venta de los títulos a otras personas en un mercado secundario, y que el fin de la emisión era reforzar el volumen de fondos propios de la entidad, y que, en aquel momento, consideraba que el producto era seguro, no de riesgo, y que eso se lo transmitió al cliente, así como que también que en ese momento había liquidez en el mercado secundario, y que no recordaba haber hablado con el cliente sobre el concepto de preferentes, como tampoco recordaba si le había explicado el funcionamiento del mercado secundario, y que nunca hablo con el cliente del renting, y que entendía que los conocimientos financieros del actor eran medios, e igualmente los que tenia sobre el mercado de valores ya que había tenido bonos, acciones y depósitos estructurados.

En el recurso se destacan el contenido de la orden de valores de las participaciones preferentes (doc. nº 2 de la demanda, folios 35-36) como reveladora, en opinión de la apelante, de la claridad meridiana de las características de los productos y riesgos inherentes. En dicha orden, de fecha 17-04-2009, se dice que: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos, salvo en los supuestos descritos en el folleto de emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos igualmente indicados en el folleto de la emisión, cuyo pago esta garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos. Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir perdidas'.

La conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la misma, pues al margen de su corrección financiera o jurídica, precisamente los términos empleados, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de poca preparación y prácticamente nula capacidad técnica o experiencia financiera como era el actor. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas y máxime cuando las explicaciones verbales ofrecidas por la Sra. Nuria lo fueron en el sentido de minimizar los riesgos de la operación, llegando a transmitir al cliente que se trataba de una inversión segura, y resaltar la liquidez del producto, aún cuando lo fuera en el mercado secundario, cuyo funcionamiento, por lo demás, tampoco explicó.

Por otra parte, cierto es que, al momento de la contratación, se hizo entrega al actor del Resumen Caixa Galicia Preferentes S.A. Sociedad Unipersonal Emisión de Participaciones Preferentes Serie D Marzo 2009 (doc. nº 3 de la demanda , folios 38 a 40), pero no lo es menos que tal entrega, en cualquier caso, debía haberse realizado con la suficiente antelación, a la firma del contrato, para que la misma resultara útil en orden a que el inversor estuviera en condiciones de decidir si el producto ofrecido por la entidad demandada le resultaba comprensible y se adecuaba a sus objetivos de inversión, por lo que es claro que dicha entrega, en dicho momento, hacía por completo inútil la información contenida en el mismo en orden a la adecuada formación del consentimiento, puesto que este seria, en todo caso, previo a la información del producto contenido en el citado documento. Pero es que, además, la simple lectura del citado Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie D de marzo de 2009, nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho folleto, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de este último, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este caso, el actor Sr. Teofilo , es diplomado en Educación Física y trabajaba como Policía local, y sus inversiones previas, esto es anteriores a la suscripción de las participaciones preferentes que nos ocupan y otras adquiridas en igual fecha, por importe de 11.000 euros, y que fueron vendidas en el mercado secundario por debajo de su valor, según declaró la Sra. Nuria , consistentes en Acciones de Telefónica y Bonos Tesorería Caixa Galicia (documento nº. 2 de la contestación, folio 86), revelan un perfil conservador en cuanto al riesgo asumido.

También se alega que, al tiempo de la contratación de las participaciones preferentes, el actor suscribió el llamado test de conveniencia, que efectivamente obra en autos (documento nº. 4 de la demanda, folio 41), pero aparte de que este dio como resultado 'No conveniente', ha de tenerse en cuenta que, como declaró la Sra. Nuria , fue la entidad bancaria quien tuvo la iniciativa de la contratación, esto es, quien ofreció al actor la adquisición de las participaciones preferentes, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero, por lo que, y dado que cuando se suscribieron las participaciones preferentes ya estaba vigente en España la normativa MiFID, aparte del test de conveniencia que debió realizar a los actores, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, debiendo determinar esta evaluación si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, -como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'-, debió también valorarse por la demandada la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). Como dice la ya citada Sentencia del pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 'El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda, como queda dicho, de que en el caso que nos ocupa la demandada llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de participaciones preferentes fue ofrecido por la entidad financiera, por medio de la subdirectora de la oficina de Astorga, aprovechando la relación de confianza que tenía con el actor.

La entidad bancaria debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

En conclusión, la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer al demandante la adquisición de las participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo del demandante.

En las circunstancias del presente caso no nos cabe duda de que si se le hubiese informado adecuadamente y lo hubiese procesado y comprendido bien, el demandante no hubiera en sus condiciones arriesgado sus ahorros y aceptado los riesgos, en especial el de no poder garantizársele la recuperación del dinero.

CUARTO.-Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrató las participaciones preferentes no recibió esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación de los productos y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y mas en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvo efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación practica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, celebrado con fecha 17 de abril de 2009, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, incluido el pago de intereses ( art. 1303 CC ), pues, desde luego, se descarta haya existido una confirmación tácita del demandante en relación al producto suscrito objeto de este procedimiento.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ).

Sería necesario, por tanto, que la actora hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.

Y prueba de ello es la reclamación planteada ante el Instituto Gallego de Consumo (documento nº 1 de la demanda, folios 32- 33), una vez que toma conciencia de la naturaleza real y riesgos del producto contratado y específicamente del plazo de devolución del principal.

QUINTO.-Impugna, finalmente la recurrente, la entidad 'NGC BANCO, S.A.', el pronunciamiento condenatorio en costas, alegando la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican excepcionar el principio del vencimiento objetivo en costas de acuerdo con lo estatuido en el artículo 394 1 LEC .

El sistema general de imposición de costas recogido en el articulo 394 LEC se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, señalando dicho precepto, en su párrafo segundo , que 'para apreciar, a efecto de condena en costas , que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '. Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La existencia de tales dudas han de ser expuestas en la sentencia, y quedan sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente litigio los hechos están claros, no existiendo dudas sobre los mismos y así lo apreció la juzgadora de instancia. Respecto a las cuestiones jurídicas planteadas la juzgadora de instancia analiza extensamente las mismas en los fundamentos de derecho de la sentencia, con sólida base legal y jurisprudencial, por lo que tampoco ninguna duda de derecho se suscita al respecto.

En definitiva, y no existiendo base o razón alguna que haga suponer que nos encontremos ante la situación prevista legalmente de existencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de evitar la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas el motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'NCG BANCO, S.A.' contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ponferrada , en autos de Juicio Ordinario núm. 543/13, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosaquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.