Sentencia Civil Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 58/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001021

Recurso de Apelación 58/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 346/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Aureliano y D./Dña. Daniela

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NUM.73/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente: D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO.

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Aureliano Y Daniela , representado por el/la Procurador D./Dña. Javier Fraile Mena y asistido del Letrado D./Dña. Jesús María Ruiz de Arriaga Ramírez , y de otra, como demandado-apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador D./Dña. Javier Álvarez Diez y asistido del Letrado D./Dña. Amador García-Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63, de Madrid, en fecha 12 de noviembre de 2013 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La ESTIMACION de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Aureliano y Dª Daniela contra Bankia, S.A., declarando la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM000 firmada el 6 de junio de 2009 por valor de 50.000 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Bankia de devolver a los actores la suma invertida -50.000 euros- más los intereses legales desde el 6 de junio de 2009, incrementados en dos puntos desde sentencia ; y la consiguiente obligación de los actores de devolver todas las remuneraciones percibidas por dichos productos -que hasta abril de 2012 ascendieron a 9.636,96 euros brutos- así como las acciones adjudicada como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB.

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición a la demandada. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-apelante , elevándose los autos ante esta Sección en fecha 30 de enero de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 18 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por D. Aureliano y de Dña. Daniela contra aquella por la que interesaban que se declarase la nulidad de la orden de suscripción de canje Núm. Orden/Oper NUM000 y que se condenase a la demandada a la restitución del capital invertido de 50.000 € más la indemnización calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado o, subsidiariamente, la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores número NUM001 por incumplimiento, condenando a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de 50.000 € así como a pagar la misma indemnización que en el caso anterior, declarando que la titularidad de todos los títulos pasase a la entidad demandada una vez que sea restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar; o de forma subsidiaria, la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores número NUM001 por incumplimiento y que se condenase a la parte demandada al pago de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por un importe total de 50.000 €, minorada en el valor que en el momento del pago tengan los títulos, calculándose este valor conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) o eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a satisfacer por imperativo legal o administrativo, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido y calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado. Pretensión que basaban en la adquisición por aquellos de las participaciones del año 2009, suscritas en el 3 de junio de 2009, así como el contrato de depósito o administración de valores suscrito en el 7 de julio de 2009, cuya complejidad desconocían a pesar de haber invertido la misma cantidad en otra emisión del año 2004; que el 3 de junio de 2009 el director de la entidad 2038-2258 de Caja Madrid llamó a casa del demandante ofreciéndole un depósito muy interesante con un interés del 7% que se ofrecía como premio de fidelidad de los clientes más antiguos entre los que figuraba él; que el Sr. Aureliano , de 65 años a la fecha de la compra de los títulos, que no oía bien, ni veía bien, ni sabía leer, y se acababa de jubilar, fue informado en el sentido de que podría retirar el capital invertido y que el único riesgo que asumía tener lugar en el caso de que el banco no tuviera beneficios y que por ello no pagaría intereses, lo que nunca sucedería y, de suceder, podría retirar el dinero; que el 7 de julio de 2009 el mismo director se puso en contacto con el demandante para informarle de que le habían dado 50.000 € y que se pasara por la oficina para firmar la documentación que ya tenían cumplimentada; que firmó el documento de 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' el día 3 de junio de 2009 y un test de conveniencia en el 1 de julio de 2011, mereciendo la consideración de cliente minorista; y que a fecha 29 enero 2013, en caso de que exista un comprador de las participaciones del demandante, la pérdida de valor de las mismas sería de 31.000 €. Alega la parte apelante, en síntesis, la indebida desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario; indebida e injustificada apreciación del vicio del consentimiento por falta de información y claridad por parte de la entidad demandada; actuación de la actora en contra de sus propios actos; y solicitud de que se impusiese la parte demandante las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Ante la estimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia comienza la recurrente alegando la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a Caja Madrid Finance Preferred S.A., rechazada por auto de 21 de junio de 2013.

Cuestión que ya hemos resuelto en esta Sección, entre otras resoluciones, mediante la reciente sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Recurso 628/2013 ) en la que, a su vez, nos remitíamos a la resolución de igual clase de 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014. Ponente: Sr. De Bustos Gómez-Rico) en la que declarábamos que '(...)Sobre la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario en supuesto análogos ya nos pronunciamos en la reciente sentencia de 17 de junio de 2014 (Recurso 689/2013 ), en la que hacíamos cita de nuestros autos de 21 de junio de 2012 , 16 de julio de 2013 y 21 de mayo de 2014 , donde razonábamos que además de la actuación en el proceso de quienes ostentan la posición originaria de partes, demandante y demandado, cabe la participación de terceros a través de: 'la intervención (a)cuando el tercero plantea una pretensión jurídica distinta a las de las partes e incompatible con las de ellas, puesto que se sustenta en la pertenencia del derecho que es objeto de litigio entre actor y demandado; la intervención adhesiva litisconsorcial (b), que se caracteriza porque la sentencia que recaiga sobre el fondo produce efectos directos contra el tercero interviniente con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada; la intervención voluntaria o adhesiva simple (c), que tiene lugar cuando se incorpora al proceso un sujeto que no ocupa una posición contrapuesta o incompatible a las partes, sino que apoya o se integra en alguna de las posiciones, activa o pasiva, que se están debatiendo ( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la intervención provocada a instancia del demandante o del demandado (d), a la que se refiere el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; la intervención en el proceso para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios (e)prevista en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y la intervención en proceso de defensa de la competencia (f)del artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

En este caso la pretendida intervención de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., que no fue parte en el contrato de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' de fecha 25 de mayo de 2009, se alega que tiene cobijo en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice: 'Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito'.

Según aduce Finance, es titular de una relación jurídica material que contiene indudables elementos de conexión con aquella otra que es objeto del proceso, tales como ser la emitente de las participaciones preferentes, que ha comercializado Bankia, y además haber recibido el importe de la venta y abonado los cupones, de modo que aún cuando el vínculo contractual constituido entre el demandante y Bankia le sea ajeno, por no haber tenido intervención en la perfección de dicho negocio jurídico litigioso, resulta a su entender indudable que el resultado del procedimiento ha de afectar a la relación jurídica en que ha intervenido y en definitiva a los derechos y obligaciones que la constituyen, pues la sentencia que le ponga fin creará un estado de derecho que modificará, consolidará o extinguirá, según el sentido de sus pronunciamientos, el contenido jurídico de la emisión de las participaciones que realizó Finance.

Sin embargo, la intervención que con base en los hechos relatados solicita Finance, no es la litisconsorcial necesaria que se contempla en los artículos 12 y 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria en que el tercero es titular del derecho discutido pero su intervención no es exigida por existir una norma que la excluye, como ocurre con las obligaciones solidarias, sino la intervención adhesiva voluntaria simple, a la que hemos hecho mención en el apartado letra c) del primer párrafo de este fundamento, en la que el tercero, aunque se repute parte, su situación o estado procesal no es idéntico al de las partes principales por carecer de poder de disposición sobre el proceso, no poder formular pretensiones propias sino únicamente adherirse a las que deduzca su litisconsorte, activo o pasivo, carecer del derecho a utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime lesivas y no quedar afectado por pronunciamiento favorable o adverso en materia de costas. Ahora bien, esta intervención procesal del tercero, doctrinalmente admitida, carece de regulación legal por no tener encaje en el ámbito del invocado artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere que tenga 'interés directo y legítimo en el resultado del pleito', del que carece Finance. Precepto que, por tanto, parece quedar reducido a los supuestos de intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria, en los que el tercero sí detenta los mismos derechos y obligaciones procesales que las partes principales.

Sobre una situación idéntica a la examinada se ha pronunciado la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 23 de diciembre de 2013, en la que, entre otros pronunciamientos, se argumenta: 'Que la sociedad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), es una es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes , han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes , pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo. En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio'.

La doctrina expuesta también ha sido recogida en nuestro auto de 16 de mayo de 2014 (Recurso 576/2013 . Ponente: Sr. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS), donde se resuelve un supuesto análogo en que también es demandada Bankia, S.A. y pretende intervenir en el procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Caja Madrid Finance Preferred, S.A. un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...'.

Aplicando dicha doctrina al presente caso, desestimamos la excepción procesal referida.

Como segundo motivo impugnatorio alega la recurrente la injustificada apreciación de vicio en el consentimiento por falta de información y claridad por parte de la entidad demandada.

Afirma la recurrente que, frente a lo argumentado por la sentencia de primera instancia, Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, remitiéndose al art. 79 bis, apartados 3 y 7, de la Ley de Mercado de Valores , así como al art. 73 del RD 217/1988, de 15 de febrero , en cuanto a la información exigible en la comercialización de instrumentos financieros así como a la evaluación de la conveniencia, concluyendo que la información suministrada a los demandantes con base en la ficha del producto o tríptico resumen del folleto era suficiente, por su claridad, simplicidad y fácil entendimiento, para que la contraparte conociese los riesgos del producto que contrataba y ello, continúa la apelante, excluiría la posibilidad de apreciar el error invalidante del consentimiento.

Pues bien, no se cuestiona que el contrato de suscripción de participaciones preferentes por el Sr. Aureliano , no por su cónyuge Dña. Daniela , en fecha 3 de junio de 2009 (folio 274) fuese acompañado de la firma por aquél del documento titulado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' de igual fechaque obra a los folios 97 y siguientes de las actuaciones; del 'test de conveniencia' suscrito por el mismo en la misma fecha(folio 290); con base en el denominado 'tríptico' o 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II' cuya recepción aparece firmada el 3 de junio de 2009 (folios 283 y siguientes); y el documento de reconocimiento de información que consta al folio 288 de las actuaciones, como los anteriores, de fecha 3 de junio de 2003.Lo que resulta de la sentencia de primera instancia -y este tribunal comparte plenamente- es que la firma de tales documentos por el demandante pueda equipararse al efectivo reconocimiento de la recepción de la información necesaria sobre la naturaleza del producto contratado ni los riesgos que su contratación suponía.

El perfil del demandante que suscribió aquellos documentos -de 65 años al tiempo de su firma, con baja agudeza visual en ambos ojos (folio 91) y sin formación técnica acreditada- unido a la complejidad del contrato celebrado, la extensión y difícil comprensión de la documentación acompañada al mismo y el hecho de que en alguno de ellos, como el test de conveniencia, las respuestas apareciesen marcadas mecánicamente, corrobora la existencia de un consentimiento viciado, fruto de la insuficiente información prestada por la recurrente que se aprecia en la sentencia contra la que ahora se recurre.

Ello permite aplicar la doctrina seguida reiteradamente por este tribunal, entre otras, en la reciente sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Recurso 628/2013 ) en la citando la jurisprudencia seguida, entre otras resoluciones de nuestro Alto Tribunal, por la STS de 8 de julio de 2014 y las que en ella se citan que '(...) Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia-cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera-lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

En el caso de autos, en el que según la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión D. Aureliano fue ' incluido en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo ', tal y como consta al folio 276 de las actuaciones, no se ha probado que la demandada prestase la información exigible pese a que aquél 'formalmente' estampase su firma en la copiosa documentación que se le presentó de contrario en un solo acto. Ello únicamente permite inferir, como se recoge en la sentencia de primera instancia, que el demandante firmó cuanto se le ofreció confiando ciegamente en la entidad financiera.

Partiendo de tales hechos, declarados por el demandante y no desvirtuados por ningún otro medio de prueba propuesto de contrario, resulta de aplicación la doctrina seguida por este tribunal en numerosas sentencias, la última de fecha 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014 . Ponente: Sr. de Bustos Gómez-Rico) según la cual '(...) Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y, en función de ello determinar si ... ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente para, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos suficientes para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es claro que ni la demandada proporcionó a los demandantes la información adecuada atendiendo a su escasa preparación, ni resulta 'indebida e injustificada' la apreciación de vicio en su consentimiento, recogida en la sentencia de primera instancia y contra la que se alza la parte recurrente.

Por ello resulta igualmente de aplicación la doctrina jurisprudencial seguida en la antedicha STS de 8 de julio de 2014 , a cuyo tenor '(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

Y, por lo expuesto, resulta igualmente de aplicación lo declarado por este tribunal en la también citada sentencia de 28 de octubre de 2014 , según la cual ' En definitiva, la difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor del actor y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en la Juzgadora de Primera Instancia, la certeza de que el demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía, lo que provocó que el consentimiento quedara viciado de modo grave y esencial e invalide el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar ... pese a no actuar de modo indiligente, por no haber sido debidamente explicada la base negocial del contrato por Bankia ni, por delegación, por sus dependientes o empleados, en quienes aquél había depositado plenamente su confianza. Nulidad que ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen'.

Tampoco puede prosperar la alegación de la parte recurrente sobre la infracción de la doctrina de los propios actos pues, como exponíamos en la última sentencia dictada, (...) la invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los artículos 1310 a 1313 del Código Civil '.

Los anteriores pronunciamientos conllevan la desestimación del último motivo impugnatorio en que se basa el presente recurso, referido a las costas causadas, cuya imposición en primera instancia no es sino la estricta observancia de lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida que se han desestimado las pretensiones de la demandada.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 63 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 346/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe