Sentencia Civil Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 352/2013 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , 914931988 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006188

ROLLO DE APELACIÓN Nº 352/2013.

Procedimiento de origen: Juicio verbal nº 105/2012

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Parte apelante: MAXXIUM ESPAÑA, S.L.

Procuradora: Dª Almudena Galán González

Letrado: D. Carles Vendrell Cervantes

Parte apelada: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN

Procurador: D. Roberto Granizo Palomeque

Letrado: D. Francisco Javier Angelina González

SENTENCIA num. 73/2015

En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio verbal sustanciados con el núm. 105/2012 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día quince de febrero de dos mil trece.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN representada por el Procuradora de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque y asistida del Letrado D. Francisco Javier Angelina González, así como la demandada, MAXXIUM ESPAÑA, S.L., representada por el Procuradora de los Tribunales Dª Almudena Galán González y asistida del Letrado D. Carles Vendrell Cervantes.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, representado por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Granizo Palomeque y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Angelina González, contra MAXXIUM ESPAÑA, S.L., debo declarar que la difusión de la publicidad objeto de demanda constituye un supuesto de publicidad ilícita y un acto de competencia desleal, ordenando la cesación definitiva de la publicidad objeto de la demanda y la prohibición de su reiteración en el futuro. Así mismo se ordena la publicación del encabezamiento y del fallo de la sentencia, a costa del demandado, en el diario Expansión una vez firme, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día cinco de marzo de dos mil quince.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN interpuso demanda de juicio verbal contra MAXXIUM ESPAÑA, S.L. en ejercicio de acción de cesación de publicidad ilícita y competencia desleal en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, solicitando que se declare que la difusión de la publicidad objeto de la demanda constituye un supuesto de publicidad ilícita y un acto de competencia desleal y su cesación, con la publicación del fallo de la sentencia en un diario de los de mayor circulación de la Comunidad de Madrid.

La demanda se sustenta en la publicidad efectuada en la vía pública en la Comunidad de Madrid de una bebida alcohólica de alta graduación (ron) por medio de dos carteles situados en la calle Alberto Alcocer de Madrid.

A tal efecto señala que la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio, sobre dependencias y otros trastornos adictivos prohíbe en su artículo 28.1.h ) la publicidad de bebidas alcohólicas en todos los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo. La prohibición no afecta a la publicidad exterior de bebidas que obtienen su graduación mediante fermentación de la uva, manzana o cereales y cuya graduación no supere los veinte grados centesimales. Dicho precepto reproduce el artículo 5.5 de la Ley General de Publicidad . El artículo 30 de la citada Ley autonómica dispone que no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados en la correspondiente ordenanza municipal.

Añade la demanda que la publicidad que infrinja lo dispuesto en su normativa reguladora es considerada ilícita conforme a lo dispuesto en el artículo 3.d) LGP y se reputa acto de competencia desleal en el artículo 18 LCD .

Concluye señalando que es irrelevante el que las vallas publicitarias se encuentren en solares privados en cuanto lo relevante es el lugar de difusión, en este caso la vía pública. La publicidad se dirige a los viandantes.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó estimatoria de la pretensión. Señala que aunque el soporte se encuentre en un solar privado invade el espacio visual de los viandantes y que el concepto de vía pública no se limita a dicha ubicación. Concluye señalando que la existencia de licencias administrativas no excluye la ilicitud, como tampoco las opiniones de un organismo privado de autorregulación.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por MAXXIUM ESPAÑA, S.L.

Destaca en primer lugar el recurso que la publicidad objeto del litigio se encuentra enteramente situada fuera de la vía pública. En referencia a las sentencias invocadas en la demanda señala que las mismas se refieren otros supuestos, a emplazamientos 'parcialmente situados en la vía pública', como la fachada de un edificio o el acceso a un aparcamiento público.

Hemos de advertir que no se alcanza a comprender que la fachada de un edificio, como soporte de la publicidad, se considere un emplazamiento 'parcialmente situado en la vía pública'.

El argumento más bien se torna en contra del recurrente, pues tan privado es un solar como un edificio. De seguir este criterio resultaría aceptable la publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación en vallas ubicadas en solares pero no en fachadas de edificios, lo que no deja de resultar absurdo.

En segundo lugar señala el recurso que los ilícitos de publicidad y de competencia desleal son ilícitos objetivos, actos cuya antijuridicidad no reside en el elemento subjetivo de la finalidad o intención de su autor, por lo que el planteamiento de la sentencia, al referirse a que los carteles están dirigidos a la publicidad en la vía pública, adopta un planteamiento desacertado.

Este argumento requiere precisar que lo que analiza y pretende destacar la sentencia con mayor o menor precisión es el alcance del término 'publicidad en la vía pública' para concluir que lo que se prohíbe no es la publicidad en función de la mera ubicación del soporte, sino en función del ámbito de difusión del mensaje publicitario.

Esto no supone que el ilícito se sustente en ninguna intención de su autor como pretende la recurrente. Tan objetiva es la ubicación del soporte como el alcance de la difusión. Por otra parte en el caso de la publicidad ilícita contemplada en el artículo 3.d) LGP habrá que estar a lo dispuesto en la normativa que regula la publicidad de determinados productos o servicios para su calificación como tal publicidad ilícita.

En relación a este alcance añade el recurso que la sentencia carece de todo sentido lógico-jurídico y no identifica criterio hermenéutico alguno que permita sostener que el concepto de vía pública deba extenderse a todo aquello que resulta visible desde la vía pública.

El recurso hace una lectura parcial e interesada de la sentencia porque nadie discute que un solar privado no es vía pública. Y es que los términos que se analizan no se circunscriben a la 'vía pública' sino a lo que debe entenderse por 'publicidad en la vía pública', que es distinto. No estamos ante una controversia jurídico-patrimonial que prescinda de lo que la publicidad es y de la finalidad de las prohibiciones publicitarias para determinar su alcance. Tampoco se alcanza a comprender, desde la perspectiva expuesta, qué tiene que ver la cita de una resolución sobre el derecho a la intimidad y a la propia imagen para referirse a los espacios privados o públicos con las prohibiciones publicitarias.

Y por último es evidente, y así se reconoce en el recurso, que el hecho de que se disponga de las pertinentes licencias administrativas no determina la licitud o ilicitud de la publicidad. En este sentido señala el recurso que la alegación en la vista del juicio verbal de que la recurrente cuenta con la 'licencia publicitaria' se efectuó 'a los meros efectos de acreditar el concreto emplazamiento de esa publicidad, y no para justificar en ella su licitud'.

Con esto llegamos a la página 12 del recurso que recoge, tras los argumentos empleados, una 'conclusión intermedia' que, según lo expuesto, no podemos aceptar en sus planteamientos.

Se refiere a continuación el recurso a las alegaciones que sustentan la licitud de la actividad controvertida.

Destaca en primer lugar la necesidad de interpretar conjuntamente los arts. 28.1.h ) y 30.3 de la Ley 5/2002 lo que determina que el alcance de la prohibición de publicidad no pueda ser más amplio que el de la venta y consumo. Se pregunta el recurrente si las prohibiciones de venta o consumo alcanza a espacios situados fuera de la vía pública pero que se proyecta a la vía pública o resulta visible desde ella o a la venta o consumo en un bar pero visible desde la vía pública.

La pretendida 'interpretación sistemática' que efectúa la parte recurrente no puede resultar más desafortunada, pues se pretende determinar (o más bien equiparar) el alcance de la prohibición en relación a actividades completamente distintas. Se identifica así la actividad publicitaria a la venta o consumo de bebidas como si la prohibición tuviera el mismo alcance pese a tratarse de diferentes actividades.

No es posible asimilar unas actividades a otras como si de ello resultase una interpretación sistemática. Y conducir la interpretación a ejemplos absurdos (si la venta si ve desde el exterior) difícilmente puede servir de argumento.

Es atendiendo al fin de protección de la norma cuando cobra sentido la remisión de la prohibición de publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación a los lugares donde se prohíbe la venta, suministro y consumo.

Los artículos 27 a 29 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 , sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos, establecen el régimen jurídico de la publicidad de bebidas alcohólicas. El artículo 28.1.h) de la Ley, comprende entre las prohibiciones, la siguiente: «1. Se prohíbe expresamente la publicidad, directa o indirecta, de bebidas alcohólicas y tabaco: [...] h) En todos los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo.»

Y su artículo 30.3 establece que no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente ordenanza municipal.

La STS de 3 de enero de 2011 se refería a un supuesto relacionado con la misma Ley. En ese caso se trataba de vallas publicitarias localizadas, una de ellas, a la entrada de un aparcamiento en el Paseo de la Castellana y otra, en el Paseo de la Habana de Madrid, que contenían publicidad de una marca de bebidas alcohólicas.

El Alto Tribunal se refiere a la finalidad de este tipo de normas, con cita de las SSTJUE de 10 de julio de 1980 , Comisión/Francia, 152/78; 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, asuntos acumulados C-1/90 y C-176/90 y 8 de marzo de 2001 , C-405/1998.

Su finalidad es la protección del derecho a la salud que limita las posibilidades de hacer publicidad de bebidas alcohólicas, como medio de combatir el alcoholismo y responde a las preocupaciones por la salud pública.

Como señala la citada sentencia 'el alcance y las consecuencias de la actividad publicitaria son muy distintas si la publicidad se realiza con carácter general en la vía pública, en cualesquiera lugares por los que inevitablemente transitan todo tipo de personas, incluidas las que padecen adicción al alcohol, y en cualquier circunstancia, que la publicidad limitada a lugares acotados en la vía pública, cuyo efecto tiene carácter limitado y puede ser evitado por quienes lo deseen no concurriendo a los expresados lugares.' (énfasis añadido)

Y es que, atendiendo a la finalidad de las prohibiciones no es lo mismo que el mensaje publicitario se difunda en cualesquiera lugares por los que inevitablemente transitan todo tipo de personas que en otros a los que hay que acudir expresamente (recintos acotados, bares, etc.). Según expresa la citada resolución, los efectos perniciosos para la salud por estimular el consumo del alcohol pueden ser evitados por quienes lo deseen mediante el alejamiento de tales lugares.

Como vemos, esa finalidad hace que cobre pleno sentido la remisión que hace la Ley de la prohibición de la publicidad a los lugares en donde se prohíbe la venta de bebidas alcohólicas.

Lo que no significa que las actividades de publicidad y venta sean las mismas, fundamentalmente porque la publicidad es un acto de comunicación que carece de sentido sin tener en cuenta la perspectiva del receptor del mensaje. Y es al receptor al que protege la norma, por lo que resulta absurdo determinar el alcance de la prohibición atendiendo al soporte material del mensaje.

En suma, reitera la citada sentencia del Tribunal Supremo que la Ley de la Comunidad de Madrid pretende conseguir un efecto de protección de la salud limitando el daño que genera la publicidad en la vía pública del consumo del alcohol.

Por ello no se trata de determinar el alcance de lo que es una vía pública, de distinguir la propiedad pública de la privada o de dónde se ubica la valla, sino de lo que constituye 'publicidad en la vía pública', que debe ser interpretado atendiendo (i) a lo que la publicidad representa y (ii) a la finalidad de la prohibición. Por ello el Tribunal Supremo destaca que no puede aceptarse que la prohibición de publicidad del alcohol deba ser objeto de una interpretación de carácter restrictivo que prescinda de 'la extraordinaria relevancia que tiene la protección del derecho a la salud' y, por lo tanto, que prescinda de los fines para los que se dispone la norma.

En definitiva, por 'publicidad en la vía pública' debemos entender aquella que se dirige a cualquier persona que transite por la vía pública. Y la prohibición atiende a la protección de la salud, evitando que la publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación se dirija a quienes transitan por la vía pública, fomentando su consumo indiscriminadamente sobre dichas personas.

Conforme a lo expuesto debemos rechazar la interpretación literal a la que alude el recurso, apartado reiterativo que, de nuevo, pretende restringir el análisis a la expresión 'en la vía pública', lo que hemos descartado. El recurso utiliza una forma de argumentar en el que hace supuesto de la cuestión, de manera que parte de prescindir de lo que la publicidad implica y de la finalidad de la prohibición para reiterar una y otra vez que el soporte (la valla) se encuentra en un espacio privado, como puede ser un solar. Es decir, parte la argumentación del recurso de la identificación de la publicidad con el 'soporte material'. El tenor literal de la norma no excluye en absoluto la interpretación que hemos realizado, sin perjuicio de que en otras Comunidades autónomas se hubieran empleado términos más o menos precisos.

E igualmente debemos rechazar una pretendida interpretación 'a contrario sensu' de modo que partiendo del citado reduccionismo se limite a señalar que como lo que se prohíbe es la publicidad 'ubicada' en la vía pública, se permite la ubicada en espacios privados, sin más.

Por último, no podemos tampoco admitir que se atribuya al Convenio de Autorregulación de la Actividad Publicitaria una especie de interpretación auténtica de la Ley o como señala el recurso, 'una interpretación auténtica o casi-auténtica de la Administración'. Desde luego la Administración no es el legislador, ni el Convenio adquiere rango normativo y mucho menos sustituye a la Ley. Lo que establece el apartado tercero del artículo 27 de la Ley 5/2002 de la Comunidad de Madrid es que la Administración Autonómica promoverá la formalización de acuerdos de autocontrol y autolimitación de la publicidad de bebidas alcohólicas y tabaco con empresas fabricantes y distribuidoras de dichos productos, así como con anunciantes, agencias y medios de publicidad.

Por otra parte la cita del Convenio que se efectúa no desvirtúa en absoluto los fundamentos expuestos (es más, en la cita del texto del Convenio no se efectúa interpretación alguna de preceptos legales) ni, aunque admitiera el tipo de publicidad que aquí resulta controvertida, ello no constituiría sino un exceso que no impide la aplicación de la Ley. El Tribunal no está vinculado al modo en que interpreten la Ley las partes del Convenio.

TERCERO. El segundo de los motivos del recurso viene a reiterar que la publicidad no es ilícita, por lo que nos remitimos a lo expuesto, y se centra en la falta de justificación de la acción de publicación del fallo de la sentencia y de sus presupuestos.

Añade que la publicación de la sentencia no es una medida automática y que ni la demanda acreditó la presencia de los requisitos exigidos en Derecho para la publicación de la sentencia ni en ésta se justifican las razones que determinen la publicación.

Concluye señalando que la publicación no se encuentra justificada en cuanto la publicidad objeto del litigio se realizó en un ámbito local muy determinado y dejó de producir sus efectos con su cesación a fecha 16 de enero de 2013.

En efecto, si acudimos a la demanda interpuesta, podemos comprobar que en su fundamentación jurídica se limita a reproducir en este aspecto el artículo 32 LCD , sin ofrecer justificación alguna de las circunstancias que hacen necesaria la publicación de la sentencia. Estas carencias no pueden ser suplidas en la segunda instancia, lo que conduce a la estimación del recurso en este aspecto. Ya que no se trata la publicación de un efecto automático inherente a la estimación de alguna de las acciones contempladas en los números 1 ª a 4ª del apartado primero del artículo 32 LCD , para que el tribunal pueda ponderar las circunstancias del caso es necesario que la parte demandante, en su escrito de demanda, exponga cuáles son las que justifican la publicación en los términos solicitados, lo que aquí se ha omitido.

Hemos de añadir que la publicación de la sentencia tampoco constituye una especie de sanción inherente al ilícito o a su 'gravedad'.

CUARTO. No cabe efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por MAXXIUM ESPAÑA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el único extremo relativo a la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia, que se deja sin efecto, estimando parcialmente la demanda sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.