Sentencia Civil Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 845/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00073/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 845/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a doce de febrero del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 493/13 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Mula (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Vidal , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Iborra Ibáñez (ante el Juzgado) y Lozano Semitiel (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Hernández Bravo, y como demandada y ahora apelada Dª. María Dolores , representada por la Procuradora Sra. Cantero Nicolás y defendida por la Letrada Sra. Peñaranda García. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de abril de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr, Iborra Ibáñez, en nombre y representación de Vidal contra María Dolores , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambas partes el 25 de agosto de 2013 (sic, realmente es de 2007), con los efectos legales inherentes a tal declaración y acordar como efectos personales y patrimoniales los siguientes:

1ª.- La patria potestad sobre los hijos menores de edad Cornelio y Imanol será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

2ª.- Como régimen de visitas para el padre, podrá estar en compañía de sus hijas (sic) menores de edad, en la forma que concierte con la madre, y en la coyuntura de desacuerdo:

Los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa[n] sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. El primer fin de semana con derecho de visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

Los miércoles de cada semana desde la salida del colegio o las 17:00 horas hasta las 20:30 horas,

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, suspendiéndose durante éstas el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares hasta las 20 horas del miércoles víspera de Jueves Santo y un segundo periodo hasta las 20 horas del domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la entrega de las notas de fin de curso o día en que finalice el mismo, si coincidieran, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del día 31 de diciembre, y un segundo periodo hasta las 20 horas del día de Reyes. En los años pares corresponderá al padre el disfrute de todas las instancias en el primer periodo y a la madre en el segundo periodo, y en los años impares se alternará el turno y disfrutará la madre el primer periodo en todas las estancias y el padre el segundo.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el progenitor no custodio desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al progenitor no custodio.

El día del cumpleaños y santo de los menores, regirá el régimen ordinario previsto, a salvo que sus padres lleguen a un acuerdo - pudiendo alterarlo para estas fechas concretas-.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares, y sin perjuicio de las partes de adaptar de común acuerdo éstas al régimen señalado o de modificar éste en virtud de aquéllas, con consentimiento de los dos progenitores.

En los periodos en que el menor los menores (sic) se encuentren con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio junto con los niños. Y de igual forma todo el material necesario para realizar los deberes que el centro educativo haya mandado [a] las menores (sic), siendo responsable de que se cumplimenten las tareas escolares el progenitor no custodio durante los periodos de estancias y visitas que le corresponda disfrutar con los menores; y de igual forma, el progenitor no custodio reintegrará la documentación identificativa y sanitaria de los niños, así como las tareas escolares realizadas y el material utilizado en la entrega de los menores, finalizada la visita o estancia.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los periodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación será telefónica, de 30 minutos diarios, en horario de 19.30 a 20 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar dicha comunicación.

Los menores serán recogidos y entregados por el padre o persona de confianza de ambos en el domicilio de las (sic) menores.

Alcanzada la edad de 14 años el régimen de estancias, comunicaciones y visitas será el que concierte las (sic) menores libremente con el progenitor no custodio.

3ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Mula (Murcia) en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a Vidal , quien residirá en dicha vivienda, pudiendo María Dolores retirar sus enseres y objetos de uso personal.

4ª.- En concepto de alimentos para los hijos menores de edad Vidal abonará a María Dolores , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros por cada una (sic) de los hijos, lo que hace un total de 500 euros (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando las -sic- menores se encuentren disfrutando de periodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la acreedora, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .

La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura.

5ª.- Respecto a las cargas familiares Vidal abonará el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar hasta su cancelación, con los gastos que deriven del uso de la vivienda inclusive. El resto de gastos serán satisfechos por mitad.

No se condena en costas a ninguno de los litigantes.'

Por auto de 7 de mayo de 2014 se denegó la aclaración de la sentencia pretendida por el demandante.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Vidal , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 845/14. Tras personarse las partes, una vez subsanado el defecto de constitución de depósito por el apelante y aportada por ambas partes documentación sobre la querella existente, por providencia del día 26 de enero de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Vidal plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. María Dolores , solicitando también la adopción de medidas complementarias, entre ellas que se le atribuya a él la guarda y custodia de los hijos menores de edad, régimen de visitas a favor de la madre, que se le conceda a él el uso de la vivienda familiar, la devolución por la esposa del mobiliaria y ajuar que retiró de la vivienda, una pensión de alimentos para los hijos de 300 € mensual a cargo de la madre y mitad de gastos extraordinarios.

La demandada también interesa el divorcio discrepando de algunas de las medidas, pues pide que la guarda y custodia de los menores le sea atribuida a ella, con un régimen de visitas a favor del padre, acepta que la vivienda quede para el uso del actor, con obligación de pagar en exclusiva la hipoteca como carga del matrimonio, interesa una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 € mensuales y que se le permita retirar del domicilio sus efectos personales.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se declara disuelto por divorcio el vínculo matrimonial, se atribuye a la madre la custodia de los hijos menores de edad, se fija un régimen ordinario de visitas del padre a los menores, se concede al padre el uso de la vivienda familiar, se fija a cargo del mismo una pensión mensual de alimentos para los hijos menores de 500 € y la obligación de atender por mitad los gastos extraordinarios y las cargas familiares, salvo el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que deberá abonar Vidal hasta su cancelación, así como los gastos que deriven de su uso. No impone costas.

Contra la citada sentencia recurre en apelación el actor inicial, que denuncia error en la valoración de las pruebas respecto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, alimentos, gastos extraordinarios, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar y cargas familiares, pidiendo la revocación de la sentencia en algunos de esos pronunciamientos.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada se han opuesto al mismo, defendiendo las conclusiones de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.- Cuestiona el apelante, en primer lugar, la atribución que la sentencia hace a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores. Considera que la sentencia ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, pues durante la convivencia familiar era el padre y su hermana quienes se ocupaban de los menores y que la madre no es la adecuada para desempeñar esa responsabilidad al estar imputada en una causa criminal por falsificación.

El motivo no puede prosperar. La sentencia valora los distintos testimonios emitidos en el acto del juicio y el resultado de la exploración de los menores, y llega a la conclusión lógica, razonada y razonable de que ha sido la madre quien se ha ocupado habitualmente del cuidado y atención de los menores, y entiende suficientemente acreditado con los whatsapp transcritos que la marcha del domicilio de la madre con los hijos era conocida por el marido, después de un periodo de ruptura sentimental, así como su cambio a un colegio de Molina de Segura y que se llevó con ella parte del mobiliario de la casa común, desmontando así la postura adoptada por el ahora apelante, con denuncias penales donde afirma, con manifiesta falta de respeto a la verdad, que la marcha de la madre ha sido sorpresiva, y que no sabe donde está la misma y sus hijos, cuando en las comunicaciones entre ambos figura que esos mismos días y los anteriores mantienen conversaciones sobre la cuestión y la retirada de objetos de la vivienda, e incluso él pregunta a ella cuándo va a volver a retirar lo que le queda. El relato de hechos que sostiene en el procedimiento viene desmentido por el contenido de los mencionados mensajes y desacredita la veracidad de los reproches de falta de atención por la madre del cuidado de los menores y de ser él quien se ocupaba de sus hijos.

La querella por falsedad documental, aparte de que ha sido sobreseída provisionalmente, no tiene relevancia alguna respecto al tema debatido, pues no cuestiona la idoneidad de los cuidados y atenciones de la madre a sus hijos.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia error en la fijación de la cuantía de la pensión por alimentos, gastos extraordinarios y régimen de visitas. Pese a ese enunciado, luego, cuando desarrolla el motivo, nada dice de los gastos extraordinarios y afirma que considera acorde el régimen de visitas, para uno u otro progenitor. Por lo tanto, la única discrepancia es respecto al importe de la pensión que se le ha fijado, que considera desproporcionado atendiendo a que sus ingresos son de 881Ž30 € al mes según la declaración de la renta que aportó a la causa.

La sentencia fija ese importe porque el padre no ha aportado ni nóminas ni declaraciones de las rentas que se le han solicitado, pero no tiene en cuenta que en las actuaciones consta (folios 195 a 208) la declaración de la renta del actor correspondiente al año 2012, aunque en la misma como rendimientos netos de su trabajo figuran 12.069Ž83 €, lo que supone un importe mensual de unos 1.000 €. Si se tiene en cuenta que el uso del domicilio familiar queda para el actor, y que la esposa deba pagar un alquiler de 250 € al mes por la vivienda que ha alquilado para ella y sus hijos, entiende la Sala que el importe de la pensión establecido es proporcional a las necesidades de los menores y a la capacidad económica del padre, sobre todo teniendo en cuenta el carácter de los alimentos a favor de los hijos menores, como una obligación de rango incluso constitucional ( art. 39 CE ) y los escasos recursos con los que cuenta la madre, cuyas nóminas recientes constan en las actuaciones (folios 192 y 193).

Por lo tanto, debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Denuncia el apelante error 'en la interpretación de la adjudicación del uso del domicilio familiar para mi mandante sin la concesión de la guarda y custodia de sus hijos'.

No está cuestionando el pronunciamiento que la sentencia hace otorgándole el uso de la vivienda familiar, pues no pide que se deje sin efecto y que se atribuya a la madre, sino que lo que interesa es que dicho uso se le debe atribuir al padre con sus hijos, devolviendo la madre los enseres y ajuar doméstico retirado del domicilio.

El art. 96 CC establece que el primer criterio de atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge es el acuerdo entre ellos, y en el presente caso tanto la esposa como el marido están conformes con que dicho uso sea para el marido, luego no hay que recurrir al criterio subsidiario, para el caso de falta de acuerdo, de atribuirlo a los hijos junto al progenitor custodio.

Realmente lo que está pretendiendo el apelante es que se le atribuya a él la guarda y custodia de los menores, pero esa cuestión ya la había planteado en el primer motivo de su recurso, y le ha sido desestimada.

También interesa que la esposa reintegre a la vivienda el mobiliario, enseres y utensilios que fueron 'sustraídos', pero esa pretensión no puede prosperar porque ha quedado acreditado a través de los whatsapp de los días previos y siguientes a la ruptura, que se trataba de un reparto consensuado, pues se habla por ambos de cosas que se puede quedar uno u otro (sandwichera, frigorífico, cama, colchón de matrimonio...), de cajas, de si ha dejado mantas, o cuándo va a acudir ella a retirar el resto de cosas que ha dejado en la casa. En todo caso, en la fase de liquidación de sociedad de gananciales es donde deberá tomarse la decisión sobre la atribución definitiva del ajuar doméstico, debiendo, entre tanto, respetarse el reparto aceptado en aquél momento.

QUINTO.- Por último denuncia error en la aplicación del derecho respecto de la doctrina sobre cargas del matrimonio, y en concreto sobre la imposición al ahora apelante de la obligación de atender en exclusiva, hasta su cancelación, el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Señala el apelante que la sentencia del TS de 20 de marzo de 2013 fija la doctrina de que esa deuda no constituye una carga del matrimonio, sino una deuda de la sociedad de gananciales, y que debe ser atendida por quienes son propietarios de la vivienda, según lo estipulado con el banco.

La apelada se opone, negando que la sentencia citada sea aplicable al caso, pues ella ha tenido que alquilar una vivienda para poder vivir con sus hijos, y por ello él, que sigue con la posesión de la vivienda familiar, en compensación debe hacer frente, en exclusiva, al pago de la hipoteca.

La sentencia del TS de 28 de marzo de 2011 , reiterada posteriormente en otras muchas, contempla el caso ahora debatido, y en su Fundamento Jurídico Segundo, estableció:

'De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/51108, donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.'

Como consecuencia de esos razonamientos, en el apartado 2º del Fallo establece: 'Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

En consecuencia, el pago de la hipoteca constituida para hacer frente al precio de adquisición de la vivienda (no de los gastos de mantenimiento y uso) no es una carga del matrimonio de las previstas en los arts. 90 y 91 CC sobre la que deba pronunciarse la sentencia de divorcio, sino que se trata de una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2 CC ), y por ello debe ser atendida por los cónyuges, según el contrato celebrado con el prestamista.

El hecho de que la madre haya tenido que alquilar una vivienda para dar un techo a sus hijos se ha de tener en cuenta en la determinación del importe de la pensión de alimentos de los hijos que el progenitor no custodio debe satisfacer, y ese dato ya se ha tenido presente para fijar la pensión que se ha mantenido en esta sentencia.

Por lo tanto, debe estimarse este motivo del recurso.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2 LEC , con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Vidal , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 493/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Mula, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Cantero Nicolás, en nombre y representación de Dª. María Dolores , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo al apartado 5º del Fallo que quedará redactado en los siguientes términos:

5º.- Respecto a las cargas del matrimonio, D. Vidal deberá atender en exclusiva los gastos derivados de la conservación y uso de la vivienda familiar mientras tenga atribuido su uso. No se incluyen entre los mismos los derivados de la hipoteca constituida para la adquisición de la vivienda, que los prestatarios deberán atender de conformidad al contrato suscrito con la entidad financiera prestamista. El resto de cargas familiares serán satisfechas por mitad.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Restitúyase al apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.