Última revisión
27/05/2016
Sentencia Civil Nº 73/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 926/2014 de 13 de Marzo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Marzo de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 73/2015
Núm. Cendoj: 20069470012015100426
Núm. Ecli: ES:JMSS:2015:5253
Núm. Roj: SJM SS 5253:2015
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 18/2014
Demandante /
Demandado /
Abogado /
Procurador /
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal nº 18/14 sobre calificación del concurso nº 926/14, siendo parte demandante la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con personación del acreedor GESTION DE MEDIOS S.L.; y demandada, la concursada, GRUPO LASER INDOSEME S.L. y D. Moises , propuesto como afectado.
Antecedentes
- -Se han dado irregularidades contables relevantes en la contabilidad de la concursada que impedían apreciar su verdadera situación patrimonial y financiera; en concreto, la administración concursal se refiere a las salvedades y limitaciones expuestas en los informes de auditoria correspondientes a los ejercicios dos mil 2010 y 2011; indica el administrador concursal que simplemente realizando los ajustes mencionados por los auditores el patrimonio neto de la compañía pasaría a ser de 45.857,78 € en el cierre del ejercicio 2010, frente a lo que consta de 1.231.845,78 €, lo que conllevaría, teniendo en cuenta el incremento de perdidas reflejadas por la contabilidad en el ejercicio dos mil once una grave situación de fondos propios negativos; entre estas salvedades, se indicaban como mas relevantes la compensación de saldos en las cuentas de SOLUCIONES INTEGRALES LASER S.L. y otros clientes, lo que suponía una minoración de los acreedores por importe de 577.715,09 €; a ello se añadían salvedades en ajustes de perdidas y ganancias por valor de 600.030 €, deterioros de la cifra de clientes y existencias por valores superiores a 4 millones de € que no habían podido ser verificadas por los auditores.
- -Ha existido un retraso en la solicitud de concurso; se entiende, en función de los datos que obran en el concurso, derivados de deudas con administraciones públicas y trabajadores, junto con la existencia de causa de disolución al cierre del ejercicio de dos mil diez, que la situación de insolvencia debía de ser conocida por el deudor a finales de 2010 o principio de 2011 y que, en el periodo de tiempo hasta la solicitud de concurso, la situación del deudor ha empeorado drásticamente, con un incremento en los últimos ejercicios del pasivo de mas 4.000.000. de € y un detrimento del activo espectacular.
- -A la fecha de declaración de concurso no se habían depositado en el R. Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2010-2012.
Propone la calificación culpable del concurso, y que se declaren personas afectadas a D. Moises , consejero, Presidente y consejero delegado según el Registro Mercantil, pero nombrado administrador único (cargo no inscrito) en Junta General de 4-5-12.
Se pide la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por dos años respectivamente; así como la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa; no se pedía condena a la responsabilidad concursal.
GRUPO LASER INDOSEME S.L. y Moises se opusieron calificación culpable del concurso en base a lo siguiente:
- -No hay irregularidad contable relevante; las salvedades de los informes de auditoria no suponen en si irregularidades contables, ni se exigen ajustes por el auditor; las limitaciones y salvedades suponen una expresión de la falta de elementos suficientes para opinar sobre una determinada cuestión y no tienen que significar que no se pueda apreciar la verdadera situación de la mercantil; no hay en el informe descripción y precisión de las infracciones cometidas, sino simple remisión a los informes de auditoría; se niega que existan irregularidades en los saldos acreedores, los saldos de clientes o las existencias. En todo caso, el propio administrador concursal admite que la situación patrimonial o financiera de la entidad no haría cambiado significativamente de haber reflejado la contabilidad regularmente desde el principio y que no existe certeza de que con ello se haya influido en la toma de decisiones por los acreedores.
- -No hay un verdadero retraso en la solicitud de concurso; en su día se logró un aplazamiento de las deudas publicas, no existe un sobreseimiento general en los pagos en las fechas que se indican por la ad. concursal, ni tampoco hay incumplimientos continuados en el pago de salarios. Se entiende que la insolvencia se produjo en un momento muy posterior al indicado por la a. concursal
- -El depósito de cuentas es algo simplemente formal y aquellas eran conocidas por los principales acreedores
- -No se explica la afectación del administrador, cuando el ad. concursal considera que la situación de insolvencia no se debe a su culpa, sino a la crisis general y a la propia del sector de la concursada. Además, hay que tener en cuenta la implicación personal y patrimonial del administrador que habría realizado aportaciones patrimoniales por mas 400.000. €, no se han repartido beneficios, aplicándolos a reservas
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El
artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 , deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, '
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe especificar cuales son los hechos por los que sostiene esta calificación, las razones jurídicas de la misma y contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
El hecho objeto de imputación habría que analizarlo en función de la presunción del art. 164.2.1º de la L.C ., considerando que la administrador concursal lo debe de entender como 'irregularidades contables relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa.'; del cual se deduce que no basta con una irregularidad contable para que el concurso sea declarado culpable, sino que la misma sea de tal relevancia que afecte de forma decisiva para la comprensión de la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad; por ello, independientemente de que la irregularidad contable exista debe de ser de tal entidad que suponga el efecto de dar una información sesgada que induzca a error o impida comprender o conocer la verdadera situación de la concursada.
La AC fundó su informe de calificación de concurso culpable en irregularidades relevantes, a los efectos del art. 164.2.1º LC en las cuentas anuales de 2010 y 2011; en ambos informes, el auditor concluye, debido al numero e importancia de las limitaciones y salvedades al alcance de la auditoría que señala, que no es posible expresar una opinión sobre las cuentas anuales.
Se trata, por tanto, de acuerdo con la Ley de Auditoría de Cuentas de una opinión denegada en cuanto a si 'las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo'.
Dice el art. 3 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas , aprobado por el RDL 1/2011, de 1 de julio, (antes lo indicaba el art. 2 de la Ley de Auditoría de cuentas), que la opinión del auditor podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.
La Administración concursal estima que tales irregularidades, apreciadas en su conjunto, son relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, basando esta conclusión, fundamentalmente, en que su consideración determinó la opinión denegada del auditor de cuentas. Añade que, de hacerse los ajustes que se desprenden de esos informes las cifras de activo y pasivo de la sociedad variarían radicalmente, determinando que ya en esos ejercicios la sociedad estaría incursa en clara causa de disolución
La STS de 20 de octubre de 2011 admite que el valor del informe de auditoría se aproxima al de una prueba pericial, que ha de someterse a las reglas de la sana crítica. Recuerda esta Sentencia que la anterior de 17 de mayo de 2000 consideró que una opinión técnica denegada no es equiparable a una opinión técnica negativa o desfavorable, aunque añadía que también es verdad que una denegación de auditoría puede ocultar la realidad de una auditoría negativa como forma de evitar las consecuencias de esta última calificación.
La posterior STS 8 de febrero de 2013 se apoya en la anterior de 20 de octubre de 2011 para concluir que 'no es posible equiparar la denegación de una opinión por el auditor con la opinión desfavorable, y la denegación no impide necesariamente que las cuentas puedan reflejar la imagen fiel de la sociedad'.
Por lo tanto, se puede llegar a la conclusión de que la denegación de opinión del auditor no es un factor decisivo a los presentes efectos. No es suficiente que las auditorías de cuentas llevadas a cabo sobre la contabilidad hayan reflejado que la misma presente irregularidades sino que es preciso que los AC expresen en qué medida las mismas se han traducido en la imposibilidad de conocer las causas que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia, esto es, la representación de la situación financiera y patrimonial de la sociedad en cada uno de los momentos relevantes. Lo determinante es dilucidar si las 'anomalías' señaladas en los informes de auditoría, en las que la AC sustenta la calificación de concurso culpable por considerar que integran el supuesto del art. 164.2.1º LC , impiden o dificultan la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, de acuerdo con las normas legales y principios contables generalmente aceptados.
A tal respecto, en esos informes se mezclan salvedades debidas a falta de información sobre determinados datos que, en sí, no tienen porque significar irregularidades (ej., informaciones sobre aplazamientos de pagos de créditos públicos, comprobaciones sobre el valor de determinados activos, sobre los importes de la cifra de negocio, etc.), cuestiones formales (falta de depósito de las cuentas de 2009), con la referencia a otras circunstancias que si pueden ser irregularidades contables:
· ·La falta de registro contable de del importe correspondiente a las dos pagas extras de 2010 por importe total de 210.000 €.
· ·Saldos de clientes; la administración concursal refiere indicios de deterioro de los mismos por importes muy significativos que no han podido ser comprobados por desoír la empresa los requerimientos de información.
· ·Se contabilizan a la vez ingresos por ventas del ejercicio una suma de 136.000. € que figura simultáneamente como existencias a cierre de ejercicio.
· ·Contabilizar como desembolsos anticipados gastos que deberían de haberse considerado en el ejercicio anterior como gasto y minorando en el de dos mil diez el patrimonio neto.
· ·Lo mismo que el año anterior respecto de los saldos de clientes.
· ·Regularidad de las compensaciones de saldos con la sociedad vinculada SOLUCIONES INTEGRALES DEL LASER S.L., si bien también relacionada con la imposibilidad de comprobación.
Lo cierto es que la mayor parte de las salvedades están relacionadas con la falta de información y colaboración que no permite comprobar valoraciones e importes, pero ello en sí no tiene porque corresponderse con una irregularidad y no teniendo certeza de la misma no puede apreciarse su relevancia. Las salvedades que sí se pueden relacionar con irregularidades no tienen una importancia suficiente en función de su importe y los auditores no hacen ajustes, ni los recomiendan, sino que los hace la administración concursal identificando salvedad con irregularidad, lo cual no es correcto, como hemos referido. En definitiva, la simple constancia de salvedades que impiden formular una opinión no es sinónimo de irregularidad contable, sino indicativo de una defectuosa información facilitada al auditor; es cierto que ello puede esconder irregularidades, pero no implica necesariamente la existencia de éstas.
Por lo tanto, correspondiendo aquí a la ad. concursal la acreditación de los hechos determinantes de la presunción, la misma no se puede considera probada por el simple hecho de que los informes de auditoría denieguen formular opinión sobre las cuentas.
Por último, la relevancia de las irregularidades contables esté en función de que impida o entorpezca sobremanera comprender la situación patrimonial o financiera de la sociedad y ello no se concilia con el hecho afirmado por la ad. concursal en su informe de que no existe certeza de que las irregularidades hayan influido en la toma de decisiones de la mayoría de los acreedores.
Por lo expuesto, no se aprecia esta causa de culpabilidad.
Como señala la
SAP Barcelona de 6 de abril de dos mil once (JUR 2011/199853) '
Tal como se refleja en el informe de la ad. concursal, la concursada consiguió un aplazamiento de su deuda con hacienda en julio de 2009 por sesenta mensualidades; en la documental aportada por la hacienda foral se comprueba que los diversos aplazamientos obtenidos por la concursada fueron, en su mayor parte incumplidos; el expediente NUM000 cuyo importe inicial era de 1.787.453,95 € se canceló en junio de 2011, cuando solo se habían abonado 151.941,86 € de principal; después se logran otros aplazamientos por menores importes que sí se cumplen; otro aplazamiento de una deuda de 1.599.964,18 € obtenida en junio de dos mil once es incumplido en noviembre de dos mil once con una deuda pendiente de 1.562.464,18 €, lo cual es claramente detonante de insolvencia. Posteriormente, la deuda con hacienda llega a los 3.388.560,71 €, lo que es claramente indicativo de una agravación de la situación económica por no solicitar el concurso a tiempo.
Por lo que respecta a la TGSS, la situación es similar, se le concede a la concursada un primer aplazamiento en agosto de dos mil nueve por una deuda de 355.550,45 € y la concursada incumple a partir de febrero de 2010, cuando solo se habían abonado 39.628,20 €; después hay otro aplazamientos en julio de 2010 y septiembre de dos mil once, que engloban la deuda anterior; el definitivo incumplimiento se produce en marzo de dos mil doce, quedando pendiente mas de 700.000 €.
En lo relativo a deuda laboral, del certificado de FOGASA se desprende que hay impagos de mensualidades desde mediados de 2010 y si bien hubo acuerdos con trabajadores para el aplazamiento de las deudas, el impago generalizado de salarios desde mediados de dos mil once es indicativo también de insolvencia.
En definitiva, a mediados de dos mil once, concurren deudas con hacienda correspondientes a impagos de aplazamientos que englobaban mas de un millón y medio de deuda con impagos salariales masivos, lo cual implica una situación claramente insolvente en esas fechas; sí la comunicación del art. 5bis se realiza el 11 de septiembre de dos mil trece es claro que se ha producido un retraso en la solicitud de concurso.
Este retraso ha provocado una agravación de la situación de la sociedad; según las cuentas anuales, el activo de 2013 a 2011 sufre un detrimento de casi seis millones de €, mientras que el pasivo corriente aumenta casi cinco millones, todo lo cual, sin perjuicio de los posibles ajustes que pudieran ser necesarios en las cuentas, es indicativo de una agravación clara de la situación.
Por lo tanto, concurre esta causa de culpabilidad.
Por lo expuesto, esta presunción no se traduce en causa de insolvencia.
Por tal circunstancia, consideramos que debe de considerarse afectado por la calificación al Sr. Federico , como administrador, responsable de la correcta llevanza contable.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del administrador para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con la duración de dos años, dado que entendemos nos vincula en cuento a la duración máxima la petición hecha; del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se pide condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C . por el Ad. concursal, pero sí por el M. Fiscal.
Respecto de la responsabilidad del
art. 172.bis, este precepto dispone, en su texto aplicable a este concurso, la previsión de una responsabilidad concursal; en concreto, la citada norma dispone que:
En el caso presente, la influencia de la omisión del administrador en la situación de insolvencia, le hace acreedor a la responsabilidad que reseña este precepto, por cuanto que no cabe duda de que el concurso ha generado un déficit y que este es imputable de forma objetiva en gran medida al retraso en la solicitud del concurso. Ello no obstante, la concurrencia de circunstancias económicas externas que han contribuido a la situación de insolvencia, como refleja el administrador concursal y la implicación del propuesto como afectado en la empresa, con aportaciones económicas que no va a recuperar y avalando deudas de ésta, por las que está siendo ejecutado, hace que esa responsabilidad por deuda ajena deba de ser moderada, fijándola en un importe equivalente al 20% del déficit.
Se considera no procedente hacer pronunciamiento en costas, dada la estimación parcial de las peticiones del M. Fiscal, de conformidad con el art. 394 L.E.C .
Fallo
Se califica como
La calificación culpable del concurso afecta a D. Moises , a quien se le impone la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por dos años; así como la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa.
Se le condena al pago de 20% del déficit del concurso.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesario la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

