Sentencia Civil Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 51/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000051/2016.-

JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3).

Procedimiento: Juicio Verbal 1026/14

S E N T E N C I A Nº 000073/2016

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000051/2016, los autos de , seguidos en el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada, Don Jesús Ángel , que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. PILAR FUENTES TOMAS, y asistido por el Letrado D. RAFAEL DURA SOTO, y siendo parte apelada, la demandante Doña Marisol , representada por el Procurador de los tribunales, D. ALEJANDRO SANCHEZ SOLER, y defendida por el Letrado D. RAFAEL DOMENECH VIÑAS; y con intervención del MINISTERIO FISCAL, por disposición de la Ley.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3) y en los autos del Juicio Verbal de Familia número 1026/14 en fecha 19 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando las respectivas demandas interpuestas por DÑA. Marisol y D. Jesús Ángel de la manera que consta expuesta en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas, y, en consecuencia, declarar cuanto seguidamente queda expuesto:

1º)TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR COMÚN. RÉGIMEN DE VISITAS. Se acuerda derecho a comunicarse igualitariamente con ambos progenitores y, en consecuencia, se acuerda que el progenitor podrá visitar a su hija en el lugar de residencia de la menor un fin de semana al mes debiendo comunicar con antelación a la progenitora su visita a fin de que ésta se pueda organizar en su quehacer cotidiano, así como el reparto por mitad de las vacaciones escolares y demás espacios no lectivos que en el lugar de escolarización de la niña procedan y en cuanto a las estivales se repartirán a razón de dos tercios en convivencia paterna y uno materna a fin de poder compensar durnte dicho perído vacacional la menor comunicación que la menor tendrá con su progenitor durante el período lectivo, correspondiendo elegir a la progenitora en años pares y al progenitor en años impares.

2º)PENSIÓN ALIMENTICIA. Se acuerda el establecimiento de pensión alimenticia en la cuantía de 250 euros (o su equivalente en libras esterlinas) mensuales que para la crianza y educación de la hija menor común el progenitor deberá ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto le indicque la progenitora, actualizables anualmente de conformidad con el IPC o índice de referencia que establezca el INE u organismo que lo sustituya; así como la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, previo acuerdo respecto de los mismos entre ambos progenitores.

3º)No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Jesús Ángel , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Doña Marisol y el MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000051/2016.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre y fija el resto de medidas en relación a la misma, tales como el régimen de visitas, la pensión de alimentos y el porcentaje de pago de los gastos extraordinarios de la menor. Se alza en apelación el demandado y demandante de reconvención D. Jesús Ángel , e impugna la atribución de la custodia a la madre interesando, en definitiva, tal y como ya solicitó al contestar a la demanda y en la demanda reconvencional bien que se le atribuya la guarda y custodia al padre de trasladarse la madre a vivir al Reino Unido, bien se fije un régimen de guarda y custodia compartida. Funda su recurso en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, al considerar que la petición de la actora no se basa en el interés superior de la menor, sino en el interés personal de la madre, negando la falta de arraigo de ambos progenitores.

A dicho recurso se opuso el madre apelada, en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducidos, interesando la confirmación de la sentencia dictada. Así como también el Ministerio Fiscal.

Segundo.-Se centra por tanto la cuestión litigiosa en la presente alzada a analizar en exclusiva el régimen de custodia de la menor.

La sentencia de instancia funda la decisión de atribuir la guarda y custodia a la madre, al considerar que dicha solución es la mas adecuada y la que mejor satisface el interés superior de la menor, en virtud de los siguientes argumentos: la falta de arraigo de ambos progenitores a España, al carecer el padre de trabajo estable y vivienda propia en España, manteniendo relación sentimental con persona residente en el Reino Unido, de donde se presume que visita con frecuencia dicho país; careciendo la madre de trabajo, de vivienda propia y de familia en España, cuando por el contrario posee vivienda propia en el Reino Unido, así como ayuda familiar mas próxima a través de sus padres, teniendo en dicho país perspectivas laborales mas favorables y donde se puede beneficiar de mayor protección de ayuda social para atender a la menor.

Analizada toda la practicada en el procedimiento, se advierte que las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia son acertadas. Pues han quedado acreditadas las circunstancias tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia para atribuir la custodia de la menor a la madre.

Entendemos valorada la prueba practicada, que no solo no ha quedado acreditado el arraigo de los progenitores al lugar donde residen; pues no se puede decir que se considere arraigo el hecho de que la demandante comprenda y hable un poco de español ya que no consta que se encuentre integrada social y laboralmente en España; sin que el hecho de que haya residido en nuestro país en los últimos 7 años determine tal arraigo, cuando parece por las manifestaciones de los interesados que se su actividad en España se desarrolla en el estricto ámbito de la colonia inglesa de Jávea.

No hay que olvidar que el propio apelante dice desarrollar su trabajo para una radio inglesa. Por lo que las alegaciones del apelante relativas al arraigo no desvirtúan las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia en la sentencia que deben ser mantenidas. Debiendo de tenerse en cuenta que el padre carece de un trabajo estable, pues si bien alega que trabaja una tarde en la radio y que también trabaja para una empresa de antenas, no aporta prueba alguna acreditativa de tales manifestaciones, desconociéndose el real horario de trabajo, la estabilidad del mismo y la realidad del trabajo desempeñado. Sin que se pueda señalar que existe un arraigo de la menor a España, ya que por su edad, ésta todavía no ha podido crear lazos sociales y de amistad, fuera del ámbito estrictamente familiar.

Así mismo resulta de la prueba, que la menor necesariamente tiene como referencia parental a la madre con la que siempre a convivido, incluso tras la separación de los progenitores, pues el padre solo desarrollo desde aquel momento (la menor tenía solo unos meses), un régimen de visitas que se circunscribía en principio a unas horas por las tardes de lunes a viernes y que posteriormente ha sido sustituido por dos tardes a la semana con pernocta. Por lo que queda acreditado que ha sido la madre la que ha dedicado mayor tiempo y atención a la crianza de la menor. Así de hecho consta que el padre no ha acudido nunca a la guardería a la que acudía la menor. Pero no solo la madre ha dedicado mayor tiempo a la atención de la menor, sino que también lo ha hecho respecto de su manutención, pues ha quedado constatado del propio interrogatorio del demandado que el mismo no ha contribuido nunca ni a la alimentación, asistencia sanitario o guardería de la menor; asumiendo la actora todos los gastos de la menor; habiendo hecho por tanto dejación, el padre, de gran parte de las obligaciones y responsabilidades parentales.

Y aunque sea cierto que la menor se encuentra a gusto con su padre y que éste tenga competencias parentales adecuadas respecto al cariño, los juegos y educación de la misma, como resulta de la prueba pericial aportada a su instancia; ello no desvirtúa la mayor atención, preocupación y cuidado de la madre respecto de la menor desde su nacimiento en todos los ámbitos de vida de la misma, no solo amor, educación y cuidados, sino también necesidades básicas como alimentación, vestido y asistencia sanitaria. Lo que unido a que como dice la Juzgadora de instancia, que la madre tiene vivienda en propiedad en el Reino Unido, la ayuda familiar de sus progenitores que residen cerca de la vivienda propiedad de la actora y la posibilidad de acceder con mayor facilidad al mundo laboral y a la protección social como nacional de aquel país. Se ha de concluir que el mayor interés de la menor determina que deba mantenerse la custodia materna y consecuentemente, la residencia que esta determine. Mas cuando se determina un amplio régimen de visitas, resultando el padre nacional del Reino Unido, mantener una relación sentimental con persona residente en dicho país y residir su hijo mayor en el mismo; siendo precisamente la comunicación y trasporte de la Costa Blanca con el Reino Unido, fluida y constante, existiendo incluso numerosos vuelos semanales incluso 'de bajo coste'. Por lo que en el presente caso, la distancia de la menor con el padre, no determinaría desvinculación o desaparición de la figura paterna, al poderse mantener la relación entre ambos con facilidad.

No hay que olvidar que el criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia, es el de la supremacía del interés del menor. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39de la Constitución , en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor , en la Convenciónsobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980, sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodiade menores y restablecimiento de dicha custodiay Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodiade éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Y en el presente caso, como se ha dicho compartimos las conclusiones de la juzgadora de instancia, considerando mas adecuada la custodia materna de la menor.

Sin que en el presente caso se pueda aplicar la Ley Valenciana relativa a la custodia compartida, por cuanto que los progenitores no ostentan la condición de vecindad civil valenciana. No concurriendo los requisitos necesarios para adoptar dicho régimen al haber fijado la madre su residencia en el Reino Unido tras la sentencia dictada en el presente procedimiento. Régimen que tampoco se hubiese acordado, en virtud de lo anteriormente expuesto, de haber permanecido la demandante residiendo en España.

Tercero.- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia, de fecha 19 de mayo de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución permaneciendo inalterables sus pronunciamientos, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.

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