Sentencia Civil Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 815/2012 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000815/2012

NIG: 3501642120110012350

Resolución:Sentencia 000073/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000941/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante OBRAEX CANARIAS S.L. Raquel De Los Angeles Morales Espino Lidia Esther Ramirez Gonzalez

Demandado COMSA S.A.Y OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS Octavio Esteva Navarro

Testigo Edemiro

Testigo Fructuoso

Testigo Lina

Testigo Jeronimo

Testigo Representante Legal Derribos Y Demoliciones Navarro , Sl

Perito Millán

SENTENCIA

SALA Presidente

D. Ricardo Moyano García

Magistrados

Dña. María Paz Pérez Villalba

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 815/2012 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario 941/2011) pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la mercantil OBRAEX CANARIAS S.L representada por la procuradora Sra Ramírez González y asistida por la letrada Sra Morales Espino, habiendo intervenido COMSA S.A y OBRAS y ASFALTOS CANARIOS S.L U.T.E, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia estimatoria de la demanda con fecha 17 de abril de 2012 .

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Partimos de la base de que nos encontramos en presencia de un contrato de obra y a este respecto señalar que incumbe, como es bien sabido, al arrendatario realizar las obras contratadas y al arrendador pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil , definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil . Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum , al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino , y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial lalocatio operis ya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si (prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit (parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964 , 28 de abril de 1978 , 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983 , entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato.

Y del mismo modo partimos para resolver el presente recurso, del resumen de las pretensiones que efectúa el fundamento primero de la sentencia apelada y del mismo aceptamos las conclusiones que el Magistrado de instancia efectúa en el fundamento segundo como letras a,b y c.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y comenzando por el análisis del incumplimiento que se imputa a la demandante reconvenida, se hace necesario poner de relieve que, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) en cuya virtud, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba.

Ahora bien, ha de quedar claro que la excepción non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato, pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción, pues en tales casos, no nos encontramos ante un propio incumplimiento sino ante un cumplimiento defectuoso, que impide la exoneración del pago del precio pendiente de abono.

Dicho de otro modo, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando los defectos en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

No se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, sino que sólo y únicamente cuando el incumplimiento es pleno, se le faculta, en principio, para no cumplir su prestación, pues lo contrario resulta contrario a la equidad y la buena fe, dado que se facultaría al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella pendiente de satisfacer, cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe efectuar el pago, sin perjuicio de que pueda acreditar un menor valor de lo recibido o pedir la reposición de la parte mal hecha o la integra ejecución de la obra contratada.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 , ya tuvo ocasión de señalar que aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. En similar sentido, afirma la de 13 de mayo de 1985 la que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria sino que solo permiten la consiguiente reducción del precio.

Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia de 27 de marzo de 1991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

De igual parecer, la Sentencia de 24 de octubre de 1986 , analizando la procedencia de un pronunciamiento absolutorio peticionado por el comitente, nos dice 'la realidad es que para que pueda producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio de las prestaciones de carácter recíproco que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a cada uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que haya dejado de satisfacerle' y en igual sentido se pronuncia la Sentencia de 13 de mayo de 1992 al rechazar 'la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas partes la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un 'aliud pro alio', sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada'.

TERCERO.- Es evidente que en nuestro caso la parte apelante no cumplió aquello que le incumbía, pues no se trataba solo de realizar el desmonte, sino también de retirar hasta un vertedero el material y es tan evidente que esta segunda parte del contrato resultó incumplida hasta el punto que la hoy apelante, una vez requerida en primer lugar para la retirada de los acopios, y más tarde notificada la suspensión del abono de las sucesivas certificaciones, ralentizo y posteriormente suspendió los trabajos, en los que fue sucedida por la entidad Derribos y Demoliciones Navarro.

Al respecto de este incumplimiento tres son las objeciones que señalaba la parte demandada, y que parcialmente reitera en su recurso, el necesario consentimiento de la UTE para la retirada de los acopios; la falta de determinación del volumen de material depositado y que en ningún caso podría llegar a la cantidad facturada por Derribos y Demoliciones Navarro, y por fin que en realidad se produjo la retirada al haberse efectuado los acopios en las fincas colindante denominada DIRECCION000 , propiedad de D Fructuoso , y DIRECCION001 . Dichas objeciones han sido satisfactoriamente resueltas por la sentencia, a saber: respecto de la prohibición de retirada y contrariamente a lo que sucedió con la UTE demandada (la que recuérdese requirió para la retirada del material excavado) no existe requerimiento alguno, al margen de una presuntas solicitudes verbales, en orden a permitir la retirada del mismo; por lo que hace al volumen ya el representante legal de la 'sucesora' en la obra adveró la realidad de la factura, sin que por la parte actora, y fuera de meras impresiones subjetivas, se aporte principio de prueba alguna (recuérdese el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que permite advertir error alguno en el cálculo. Y por lo que hace a los acopios en ambos troncos 1 y 2, la obligación asumida, como de nuevo con acierto resalta la sentencia, era su traslado al vertedero, obligación que no se completa con el acopio en ambos troncos, máxime cuando D Fructuoso afirma que carecía de licencia para tal acopio que creía que la UTE prohibió efectuar más acopios en su finca. De esta suerte estamos en condiciones de confirmar el defectuoso cumplimiento del contrato.

Respecto a la compensación de créditos el artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , resolviendo la cuestión ya destacada por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que basta con alegar la compensación como excepción material o perentoria, establece que ' si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. Debe asimismo distinguirse junto a la compensación legal y la contractual, la compensación judicial, ya que los presupuestos exigibles para la compensación legal no son menester que concurran en lacompensación judicial. Respecto la primera la Sentencia del T.S. de 31 de mayo de 1.995 declaró 'lacompensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone, procede cuando existe una relación económica entre dos personas, recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consisten en dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles, bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente para darse las exigencia que le dan vida' (Vid. también las sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1.966 , 7 de marzo de 1.988 , 18 de septiembre de 2001 , 20 de junio de 2002 y 7 de febrero de 2006 ), y efectivamente en nuestro caso, una vez reconocido el defectuoso cumplimiento, se ha de aceptar igualmente la compensación efectuada.

CUARTO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la mercantil OBRAEX CANARIAS S.L representada por la procuradora Sra Ramírez González y asistida por la letrada Sra Morales Espino,frente a la sentencia de fecha 17 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº12 de Las Palmas de Gran Canaria , la que se CONFIRMA en todos sus extremos, con la imposición de las costas a la parte apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C , debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.