Sentencia CIVIL Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 43/2017 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00073/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 456/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº43/17, entre partes, como apelante y demandanteDON Ricardo , representado por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Noval Pato, y como apelada y demandadaBANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don David Fernández de Retana Gorostizagoiza.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Marcos Gegunde, en nombre y representación de Ricardo , contra el Banco Santander S.A., debo absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello sin particular imposición de las costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ricardo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión debatida en la presente litis viene referida a un producto financiero denominada 'Valores Santander', cuyas particularidades y naturaleza ya han sido objeto de estudio en las sentencias de este mismo Tribunal de 2-2-2.016 y 28-4-2.016 , cuyo contenido servirá de pauta en la resolución de la presente controversia, siendo extrapolable a la misma.

Así, y en cuanto a la definición y caracteres de dicho producto, se señaló en la primera de las resoluciones citadas lo siguiente: 'Trae causa la presente litis de la emisión del producto bancario denominado 'Valores Santander' por importe de 7.000.000.000 €, con garantía del propio 'Banco Santander', y en el marco de una OPA sobre 'ABN Amro' formulada por un Consorcio formado por 'Banco Santander', 'Royal Bank of Scotland' y 'Fortis', a cuyo fin, la Junta General de Accionistas de 'Banco Santander' de 27 de julio de 2.007 había autorizado un aumento de capital, inicialmente de 4.000.000 €, para financiar parcialmente dicha OPA, condicionándose los efectos de la emisión al resultado de la misma, de modo que si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 € por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluída deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid.

Como finalmente el Consorcio del que formaba parte 'Banco Santander' adquirió 'ABN Amro', los 'Valores Santander' se convirtieron en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, quedando a elección del titular la fecha de la conversión de entre las previstas en el contrato, siendo así que entretanto los Valores Santander actuaban como obligaciones convertibles, devengando el indicado interés hasta su conversión.'.

Don Ricardo , de 87 años de edad, adquirió valores por importe de 120.000 euros en el mes de septiembre de 2.007, que canjeó el día 10-7- 2.012, con la consiguiente conversión en acciones, obteniendo 9.056. De esta manera, recibió la cantidad de 44.102,72 euros.

En la orden de suscripción, y como en todos los supuestos relativos a dicho producto financiero, constaba que el ordenante había recibido y leído, antes de la firma de la orden, el tríptico informativo y la Nota de Valores registrada en la CNMV en fecha 19-9-2.007, donde se describía el producto, así como que se le había indicado que el resumen y el folleto completo estaban a su disposición.

Don Ricardo formuló demanda el día 29-6-2.016 frente a la entidad bancaria, sosteniendo básicamente que no había sido debidamente informado de las características del producto, de naturaleza de alto riesgo, ni de su evolución una vez suscrito, lo que le había supuesto el resultado económico desfavorable, cuando se le había presentado el mismo como una inversión segura e interesante, con alta rentabilidad y sin advertirle de las consecuencias negativas que podrían producirse, ni por tanto de su aleatoriedad posible. Postuló, por ello, la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento y, con carácter subsidiario, la resolución contractual por incumplimiento por la entidad bancaria de la obligación de información y asesoramiento.

La sentencia de primera instancia estimó acreditado que el tríptico no había sido firmado, con lo que ha de entenderse que su entrega no puede tenerse por acreditada y que, asimismo, no hubo labor de asesoramiento, si bien, como se indicó en la testifical, el actor había sido informado sobre la oportunidad de la inversión. Mas seguidamente, y como quiera que la entidad demandada había alegado la caducidad de la acción de nulidad, estimó la misma teniendo en cuenta que, como resultó de la documental obrante en las actuaciones, el día 21-6-2.012 el demandante había solicitado la conversión voluntaria en acciones de los valores adquiridos, y que se ejecutó el 10-7-2.012, siendo así que la demanda la había interpuesto el 29-6-2.016, esto es, cuatro años después de la fecha de la solicitud de la conversión (21-6-2.012), momento a tener en cuenta dado que en ese instante ya tenía conocimiento del error que hubiera podido padecer a la hora de contratar, y ello conforme a la doctrina del TS, entre otras en la sentencia de 12-1-2.015 , reseñando que en la propia demanda el demandante indicó que dicho canje había tenido lugar por expreso consejo de la demandada, por cuanto que de esperar al vencimiento final, el 4-10-2.012, aún podría perder más dinero.

En cuanto a la acción de resolución contractual, invocando la deficiente información antes de la firma del contrato y durante su desarrollo, señaló el Juzgador que la falta de información precontractual, al tratarse de un déficit anterior a la vigencia del contrato, no podría dar lugar a su resolución, sino incardinarse dentro del error en el consentimiento. Así, al ejercitarse dicha acción y no una de daños y perjuicios por incumplimiento, y siendo además que el contrato ya había finalizado en cuanto a sus efectos, concluyó estimando que aquélla era inviable.

En consecuencia, rechazó la demanda, sin imposición de costas.

SEGUNDO.-Se alza el actor frente a dicha resolución. Alega en primer lugar que no procede la caducidad de la acción, señalando que en el peor de los casos el momento inicial sería el 10-7-2.012, es decir, cuando se hizo efectivo el canje y se consuma la última fase del contrato, y que lo que dice la sentencia del TS citada en la recurrida es que la consumación no puede fijarse antes de que el cliente haya tenido conocimiento del error, pero no que haya de estar a tal fecha si ese conocimiento fue anterior a la consumación, ya que aún no se conocerían las consecuencias definitivas del error sufrido, máxime tratándose de un contrato de tracto sucesivo.

En cuanto a su petición subsidiaria, señaló de un lado que el contrato sería susceptible de resolución ya que sus efectos no han concluido, ya que el actor sigue disponiendo de las acciones consecuencia del canje, y en cuanto a la acción de daños y perjuicios, aunque no invocada expresamente, se deducía del contenido de la demanda.

Respecto al fondo, recordó que el producto concertado es complejo, que el demandante no tenía un perfil de riesgo sino conservador buscando rendimientos seguros, máxime dada su edad, y que el hecho de ser tenedor de otras acciones no le confiere conocimientos financieros especiales, productos estos no equiparables a los Valores Santander. Por otro lado, la falta de información precisa había quedado patente, desconociéndose claramente las vicisitudes del producto, no quedando justificada ni la entrega del tríptico ni su antelación para su correcta comprensión.

La demandada y apelada, en síntesis, defendió la caducidad de la acción de anulabilidad, señalando como dos cosas diferentes el descubrimiento del error y la concreta cuantificación de la pérdida sufrida, y es claro que el recurrente ya sabía cuando decidió la conversión que el producto no era seguro. Por otro lado, señaló que resultaba improcedente la petición de resolución contractual, sin que el Tribunal pudiere entrar a dirimir una acción no ejercitada, como la de daños y perjuicios, so pena de incurrir en incongruencia. Alegó, en cuanto al fondo, que los valores son un producto similar a las acciones y aptos para inversores minoristas, que se había cumplido con el deber de información y que, además, el apelante tenía experiencia financiera, por lo que no habría existido error.

TERCERO.-Comenzando por la acción ejercitada con carácter principal, cabe traer a colación, con carácter previo, por resultar ilustrativo, lo ya puesto de relieve en la sentencia de esta Sala de 2-2-16 , en la que se hizo alusión al auto de la Audiencia Nacional de 13 de junio de 2.014, que estima el recurso de apelación frente al auto de sobreseimiento e inadmisión de la querella presentada en su día por los afectados por los Valores Santander, en el que se afirma que 'se puede en principio sostener que en variados casos (se trató de una emisión en nueve días hábiles entre 129.000 personas, que reportó con la suscripción 7.000.000.000 de euros) es difícilmente imaginable que quienes estuvieren entre dichas edades quisieran suscribir un producto especulativo, sino rentabilizar un dinero a plazo fijo, existiendo clientes que optaron por cambiar a Valores Santander otros productos que ya tenían, porque se les decía que era más seguro, en cuanto se trataba de un depósito fijo de alta rentabilidad y por un período de cinco años.'.

Igualmente se afirmó que la CNMV había sancionado a la entidad bancaria por incumplimiento de alguna de las obligaciones que regulan la relación con su clientela respecto del producto Valores Santander, así la falta de remisión de información periódica a los clientes sobre su cartera de valores, que no podía consistir en la información fiscal, inadecuada gestión de los conflictos de interés e incumplimiento de recabar información del inversor.

Dicho esto, se ha de comenzar señalando que el producto en cuestión es de naturaleza híbrida y especulativa, habiendo sido calificado de producto amarillo por la CNMV, recayendo sobre la entidad bancaria la carga probatoria relativa a acreditar haber facilitado al cliente la información precisa.

La sentencia del TS de 10-11-2.015 , entre otras, y con cita de la de 20-1-2.014, señaló: 'El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

El error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el Banco.

Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2.014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».'

Asimismo, en tales resoluciones se señaló que en el análisis de situaciones como la litigiosa debe de partirse de la asimetría y desproporción en las posiciones entre la entidad que presta los servicios financieros y su cliente, salvo que éste sea un inversor profesional, lo que tanto más es evidente y se acrecienta ante la complejidad actual de los productos financieros y su oferta a los clientes minoristas y que las entidades financieras no se limitan a la distribución del producto, sino que van más allá de su aséptica información, ayudando al cliente a interpretar esa información e impulsándole a la contratación del producto, lo que explica y justifica la necesidad de proteger al cliente minorista (FD. 5).

CUARTO.-En la sentencia de esta Sala de 28-4-2.016 , antes mencionada, se señaló lo siguiente, con reproducción de la sentencia del TS de 12-1-2.015 , 'Dice la STS de 12-01-2.015 :'Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquéllos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Más adelante señala: Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2.014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1.993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1.993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y sólo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2.014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2.013, de 20 de enero de 2.014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre

adecuadamente informados [...].».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1.993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...].

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1.995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo de 1.993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2.013, de 20 de enero de 2.014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».'

QUINTO.-Pasando al caso enjuiciado, ya se señaló que no consta la firma del demandante en el tríptico, lo que no puede acreditar su entrega. Pero es que aún así, cabe traer a colación lo declarado en la sentencia de esta misma Sala de 11-3-2.014 , en el sentido de que la manifestación en el contrato de una declaración de ciencia suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que se haya prestado la preceptiva información, ni constituye presunción de haberse cumplido dicha obligación, ni que el inversor efectivamente conozca los riesgos, aludiendo a que la orden de valores fue cumplimentada por la entidad financiera, limitándose los inversores a plasmar su firma; y la sentencia de esta Sala de 11-3-2.014 señala que el hecho de la firma de los contratos con entidades bancarias sin leer es algo habitual, mas ello acontece en razón a tratarse de clientes habituales que confían en los empleados de la entidad y sus explicaciones.

Por otro lado, la operación se realizó con premura, como bien ha señalado el Juzgador de instancia, como se infiere del hecho de no disponer en el momento el demandante de efectivo suficiente para su inversión, llegando a quedar en descubierto unos días, no pudiendo olvidar que, dado el tenor de la operación de la entidad bancaria, la misma precisaba la captación de clientes en un tiempo record, todo lo que resulta sumamente indicativo de la rapidez de la operación y, por ende, de la falta de información y consciencia adecuada de la inversión de un producto en modo alguno simple.

Como se señaló en la sentencia de 28-4-2.016 de esta Sala , tantas veces citada, lo que es plenamente aplicable al caso de autos, 'En la orden de suscripción figura una leyenda de acuerdo con la cual los suscriptores afirman haber recibido y leído antes de la firma de la orden el tríptico informativo y que conocen y aceptan la complejidad y riesgos del producto pero, como se sigue de la doctrina jurisprudencial transcrita, de esa declaración de conocimiento no resulta, sin más, la realidad del hecho, correspondiendo al demandado la prueba cumplida de su veracidad ( STS 16-09-2.015 ); y además, aún partiendo como hipótesis de ser cierto tanto eso como las declaraciones del testigo, tenemos que: primero, según afirma el Hecho 3 de la contestación, el tríptico se habría entregado al momento de la suscripción de la orden (lo que evidentemente no podía ser de otro modo en cuanto la suscripción data del 20-09-2.007 y el tríptico y la Nota de Valores fueron registrados el día antes en la CNMV), con lo que no se cumpliría la exigencia del necesario lapso temporal suficiente que ha de mediar entre la recepción de la información y la suscripción del producto para que el cliente pudiera asimilar y evaluar aquélla para decidir con conocimiento de causa; y segundo, que el propio tríptico, in fine, alerta sobre que no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni la describe exhaustivamente, remitiendo y recomendando la lectura de la Nota de Valores para una mejor comprensión del producto; Nota que se compone de nada menos que 93 páginas (eso sin incluir los Anexos) y que empieza con un resumen advirtiendo que 'toda decisión de invertir en los Valores debe de estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' (folio 640).

Por otro lado, también ha de señalarse que la entidad bancaria venía obligada al asesoramiento, que no consta se hubiere realizado, y no a la mera comercialización, durante la vigencia del producto, ya que de tal entidad partió la oferta y la recomendación de la inversión.

El recurrente apunta a la paridad entre el producto en litigio y las acciones, lo que no se comparte. Basta para ello con remitirnos a las consideraciones sobre tal cuestión señaladas en la sentencia de 2-2-2.016 , como resultado de la prueba pericial practicada en dicho procedimiento, cuyo contenido y conclusiones fueron aceptados íntegramente por este Tribunal. En dicha resolución se señaló: ' El informe pericial aportado con la demanda considera que los 'Valores Santander' son bonos convertibles en acciones y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien por delante de las acciones, aunque su carácter subordinado resultaba un tanto desdibujado.

Señala el Sr. Perito que en los bonos convertibles, como es el caso presente, se pacta una fecha límite de conversión en acciones pero a un precio pactado al inicio, de manera que si dicho precio es mayor que la cotización del momento de la conversión (como ha pasado), el inversor pierde (compra las acciones más caras de lo que realmente valen), además tales valores se sitúan en orden de prelación detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias, sin contar con la Garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. En su opinión, la parte más importante de tales contratos es que su resultado depende del índice bursátil al cuál esté vinculado, por lo que en su comercialización es importante ejemplificar posibles resultados que puedan generarse, siendo un producto cuya rentabilidad no está asegurada, dependiendo de la voluntad del emisor de pagar la retribución a partir de la primera fecha de cancelación, valor de mercado de las obligaciones convertibles en acciones en los diferentes momentos temporales de la conversión y evolución de las acciones de Banco Santander. Señala que en la orden de compra del producto no se señala la tendencia a la baja de la acción, y el riesgo de no percibir remuneración, entre otras cuestiones, definiendo los riesgos en términos generales, sin incluir escenarios cuantitativos. Destaca igualmente el informe anual de la CNMV de 2.011, que en relación con los Valores Santander la evolución de las inversiones no se correspondía con las expectativas de los suscriptores de acuerdo con la información suministrada en el momento de la compra.

Finalmente, dicho experto realiza una comparación entre los Valores Santander y la compra directa de acciones, señalando que la rentabilidad de las acciones depende solamente de la evolución de la acción, en cambio la de los Valores depende de si el emisor paga la retribución a la primera fecha de la cancelación, del valor de mercado de las obligaciones convertibles en acciones y de la evolución de la cotización de las acciones de Banco Santander, ya que se parte de un sobreprecio de 16%.'.

Por último, frente a la pretensión de resultar el demandante y ahora apelante un experto financiero, el hecho de ser tenedor de acciones, como se ha señalado por este Tribunal, no dotan al cliente de una aureola de experiencia y conocimiento que permita asimilarlos a un inversor profesional, ni de un conocimiento del mercado que permita presumir racionalmente una capacidad superior a la ordinaria para comprender por sí solo o con muy escasa información la naturaleza del producto y sus riesgos, ni tampoco que su ánimo y voluntad al contratar el producto fuese (en uno u otro grado) especulativo, aceptando el riesgo (STS 16-09- 2.015).

En suma, que la demandada no cumplió suficiente y adecuadamente su deber de información y por eso que el actor está legitimado para imputarle y reclamarle los daños y perjuicios económicos derivados de su inadecuado proceder (en este sentido y en supuesto similar STS 10-09-2.014 , FD 38).

SEXTO.-Llegados a este punto, la sentencia de instancia declaró caducada la acción que se acaba de examinar, con los argumentos antes mencionados.

Esta Sala se ha hecho eco en varias resoluciones, entre otras en la sentencia de 16-11-2.016, de la doctrina sentada por el TS respecto del cómputo de la acción de anulabilidad. En ella se señaló lo siguiente: 'Respecto al dies a quo, para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato debe señalarse que el TS ha abordado esta cuestión en la sentencia citada por las partes y más recientemente en la sentencia de 7 de julio de 2.015 , en la que el Alto Tribunal declaró: 'Recientemente, en la sentencia de Pleno 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 (RJ 2.015, 608), nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dos motivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el CC (LEG 1889, 27).

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

En aquella sentencia 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 (RJ 2.015, 608), hacíamos una interpretación del 1.301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1.301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC .» (...) En la fecha en que el art. 1.301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

En el presente caso, y siendo incuestionable que la demanda se presentó el 29-6-16, la solución a la cuestión pasa por la consideración de la fecha a tener en cuenta como 'dies a quo', si la de la solicitud de la conversión en acciones (21-6-12) o la de la ejecución de dicha conversión (10-7-12).

Como se ha dicho, el Sr. Juez de instancia entendió como día inicial el primero de ellos, habida cuenta que el propio demandante había indicado que dicha canje se había realizado por consejo de la demandada y ante la advertencia de poder perder más dinero. Siendo ello así, no es menos evidente que el hoy recurrente cuando tuvo cabal y pleno conocimiento de las consecuencias negativas concretas derivadas del contrato, esto es, completo conocimiento de la causa que justificaría el ejercicio de la acción, fue cuando la conversión se llevó a cabo materialmente y tuvo plena advertencia de su resultado. Por ello, esto Tribunal, aún pareciéndole razonable la conclusión sobre este extremo debatido llevada a cabo por el Juzgador, se inclina por la solución apuntada, al parecerle más ajustada a la 'actio nata'.

En consecuencia, no considerándose la acción caducada, ha de acogerse la demanda, y con ello el recurso, procediendo la declaración de nulidad, con las consecuencias a ello inherentes ( art. 1.303 del CC ).

Resulta, pues, inocuo abordar la petición subsidiaria.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas, la estimación del recurso ha de conllevar la no imposición de las de la presente alzada ( art. 398 LEC ). En cuanto a las de la primera instancia, procede su imposición a la demandada, en virtud de lo dispuesto en el art. 394-1-º de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Ricardo contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seREVOCA,acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por dicho recurrente frente a Banco Santander, S.A., declarando la nulidad del contrato de compra de Valores Santander al que se refiere la demanda, procediendo, en consecuencia, a la devolución de prestaciones entre ambas partes, procediendo Banco Santander, S.A. a la entrega al demandante de la cantidad de 120.000 (ciento veinte mil) euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, minorándose dichas cantidades en los intereses y dividendos percibidos por el actor, más intereses legales correspondientes.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta apelación.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.