Sentencia CIVIL Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 160/2015 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 73

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Angel Sanabria Parejo

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 443/2012

ROLLO DE SALA Nº 160/2015

En Cádiz a 21 de marzo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidadCOMUNIDADES DEL SUR S.L., representada por el Pdor. Sr. Guillén Guillén, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Cadenas Basoa.

Han comparecido en calidad de apelados: (1) laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', representada por la Pdora. Sra. Sánchez Ferrer, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sanz Cortés; (2) Apolonio , representado por la Pdora. Sra. Garcia- Agulló Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández Enríquez; y (3)DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Pdor. Sr. González Bezunartea, con la asistencia del Letrado Sr. Jiménez del Valle.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 11/abril/2014 en el procedimiento civil nº 443/2012, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento y toma de posición. El recurso deducido por la entidad codemandada, Comunidades del Sur S.L., debe ser parcialmente estimado. En lo que hace al primer motivo de su recurso, enderezado a lograr su absolución respecto de la condena a ejecutar una pérgola sobre el patio común, comprometida en el proyecto y en los contratos de compraventa suscritos, hemos de dar por reproducidos y hacer nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar en este punto la demanda por incumplimiento contractual interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' contra la entidad apelante.

Distintas serán las cosas con el motivo segundo que tiene que ver con la denuncia respecto de la condena a la reparación de vicios constructivos puntualmente denunciados en la demanda. Respecto de ellos y casi en su totalidad, la entidad recurrente deberá ser absuelta en la medida en que la acción de responsabilidad contractual ejercitada no versaba sobre tales patologías constructivas, siendo así que su reparación por las vías que propicia la Ley de Ordenación de la Edificación estaban cegadas ya porque los vicios constructivos en cuestión habían aparecido fuera del periodo de garantía, ya porque la acción encaminada a su reparación estaba ya prescrita.

SEGUNDO.-Los problemas relacionados con la condena a la construcción de la estructura apergolada: responsabilidad contractual. Como ha quedado dicho, las múltiples objeciones opuestas por la representación letrada de la entidad apelante al pronunciamiento que le condena 'a la ejecución en el patio del edificio de la estructura apergolada contratada, conforme al proyecto inicial visado en fecha 30/06/2003', han de ser todas ellas rechazadas.

A) Modificación de la causa de pedir e incongruencia. En razón de la extensión y contundencia de las afirmaciones parece que éste submotivo es el principal de los que sustentan la impugnación de Comunidades del Sur S.L a su condena. Lo que se articula a través de los expedientes del cambio de la causa de pedir y de la incongruencia externa queda reducido a una cuestión mucho más simple. Lo que parece quererse hace valer es el cambio de fundamentación del supuesto incumplimiento (consistente en la falta de ejecución de una estructura apergolada) que en la demanda se sustentaba en que así aparecía previsto en el proyecto y luego, al acreditarse el legítimo cambio habido en él (siempre según la tesis de la entidad recurrente), se intenta legitimar en una supuesta violación de los contratos de compraventa suscritos en su día. Más en concreto, la posición de la parte recurrente queda, en sus propias palabras, así expuesta: 'la parte actora, previendo la improcedencia de su reclamación, decide modificar la causa de pedir, ya que en las conclusiones del juicio pasa a fundar la responsabilidad contractual reclamada, no ya en la ejecución inacabada del proyecto -como hizo inicialmente- sino el incumplimiento de dos contratos privados de compraventa que aporto en la audiencia previa, en los que se limita la posibilidad de efectuar modificaciones del proyecto'. A su juicio 'dicha modificación conlleva una clara indefensión para mi mandante'.

Nada de ello creemos que se haya producido en autos. Como reconoce y admite la parte recurrente, la Comunidad de Propietarios actora haciendo uso de las facultades de acumulación que el ordenamiento le permite ejercitó una acción de incumplimiento contractual contra la promotora, al tiempo que deducía las acciones enderezadas a la reparación de vicios y defectos constructivos contra los agentes de la construcción que la Ley de Ordenación de la Edificación ampara. Basta para ello acudir al Fundamento de Derecho V de la demanda donde se alega que 'respecto de la promotora, se ejercita la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y su sanación de los defectos de construcción del inmueble', y ello en la medida en que 'la promotora resulta clara infractora de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil , puesto que no realizó la obra conforme al proyecto presentado, tal y como consta en el informe pericial emitido por el Sr. Horacio ' y en concreto 'el edificio se ejecutó contraviniendo lo dispuesto en el proyecto ya que falta un elemento de constructivo de indudable relevancia' cual es la referida pérgola.

Pues bien, supuesto y admitido el ejercicio de acciones de carácter contractual contra la promotora, la mención al proyecto solo tiene sentido en la medida en que en el contrato se le atribuya al mismo carácter normativo, integrándose en la disciplina contractual, de manera que aludir al proyecto es tanto como aludir al contrato, sin que quepa escindir ambos elementos de la dinámica contractual. A tal efecto, será menester recordar que el proyecto es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como aparece definido en los art. 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación y 6 del Código Técnico , siendo así que las diferencias estructurales entre proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores ( STS 12/abril/1988 ). Y es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya establecido que el compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 ( STS 26/junio/2008 ).

Todo ello obedece a una construcción lógica que parte del hecho de encontrarnos ante un contrato de compraventa de cosa futura, puesto que su objeto es un inmueble aún no construido, donde el consentimiento contractual se atiene y remite a un plano y a un proyecto ya existente y determinado en los 'exponendos' de los contratos privados de compraventa, surgiendo entonces la necesidad inaplazable de proteger al comprador ante la posibilidad de que sus legítimas expectativas contractuales se frustren. La preocupación del legislador se ha orientado en tal sentido para dar la protección del comprador, como consumidor de bienes, que demanda el art. 51 de la Constitución Española , tanto en la en la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como en la normativa sectorial de la construcción; así, el importantísimo Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, además de otras normas de contenido diverso encaminadas a dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario o a imponer el necesario respeto a las exigencias de los procesos de urbanización.

En definitiva, no hay duda actualmente del carácter normativo del proyecto y del resto de documentación complementaria a la que se refiera el contrato, de manera que 'el constructor-promotor debe terminar la obra y entregar los elementos particulares y comunes de la misma conforme a lo ofertado, que resulta coincidente en la mayoría de los casos, salvo estipulación en contra, con el Proyecto de Ejecución' ( STS 4/diciembre/1998 ).

Así las cosas, si en el supuesto litigioso se contiene una previsión como la contenida en el Expositivo 2º de los contratos según la cual se está adquiriendo una vivienda en una concreta promoción individualizada y especificada por un determinado proyecto ('sobre la referida parcela, la entidad CASIMAR S.L. desarrolla una promoción de 34 viviendas, locales y garajes, de acuerdo con el Proyecto Básico y de Ejecución elaborado por el arquitecto D. Apolonio visado por el Colegio de Arquitectos con fecha de 30 de julio de 2003 y la Licencia Municipal de Obras expedida con fecha de 19 de diciembre de 2003, con el número 320/03'), al proyectarse el consentimiento contractual sobre ese objeto, el cumplimiento del contrato y/o del proyecto, que la misma cosa son en el iter contractual, será exigible y la falta de ejecución de algún elemento allí previsto dará lugar a la exigencia de responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 del Código Civil .

B) La consideración de la falta de ejecución de la estructura litigiosa como vicio manifiesto; caducidad de la acción. La defensa de la entidad recurrente pretende hacer aplicable a la acción ejercitada la normativa propia del saneamiento por vicios ocultos del Código Civil, cuando ni es esa la única acción que dispone la Comunidad de Propietarios, ni la Ley de Ordenación de la Edificación la presenta como única alternativa frente a la responsabilidad ex lege allí establecida.

Comenzando por esto último, parece claro que la Ley de Ordenación de la Edificación ni en el art. 17.1 (alude a la posibilidad de exigir las ' responsabilidades contractuales ' que correspondan sin mayor precisión), ni en el art. 17.9 ('Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa') fuerzan al ejercicio alternativo de la acción prevista en el citado art. 1484 del Código Civil , sino que habrá que estar al rico conjunto normativo de la compraventa y en lo que aquí interesa al amplio abanico de acciones que la tutelan. Y es ello lo sucedido en autos en los que se ha ejercitado una acción de responsabilidad contractual de carácter genérico con base a los arts. 1091 , 1101 , 1124 y concordantes del Código Civil , en la medida en que la falta de construcción de la estructura apergolada constituía sin duda una contravención del tenor de la obligación de entrega de la cosa pactada. La cita en la sentencia del art. 1469 del Código Civil , quizás no era muy precisa pero era útil para recalcar la obligación que incumbe al vendedor de entregar la cosa vendida, pago que ha de ser íntegro, completo y efectivo ( arts. 1445 , 1461 y 1157 del Código Civil ).

En razón de cuanto se ha expuesto, entendemos inaplicables las normas contenidas en los arts. 1484 y 1490 del Código Civil en sede de saneamiento de vicios ocultos respecto del carácter 'manifiesto' de los defectos denunciados y respecto del plazo de caducidad de seis meses, supuestamente aplicables a la acción ejercitada en autos.

C) Reconocimiento judicial de la falta de causalidad entre la falta de construcción de la pérgola y los vicios denunciados. La referida cuestión, admitida explícitamente por la Juez a quo, es elevada por la parte recurrente a argumento útil para enfrentarse a la condena a construir la pérgola en litigio. Que la Juez a quo realizó tal pronunciamiento (por lo demás, firme al no haber sido recurrido) es algo indudable, pudiéndose leer en la sentencia apelada lo que sigue: 'la falta de la pérgola y las losas sobre las escaleras no es la causa de las patologías y deficiencias que las escaleras y los patios presentan'. No es menos cierto sin embargo que a renglón seguido se explica que 'la no construcción de la pérgola por decisión de la promotora no discutida por la Dirección Técnica (...) constituye un claro incumplimiento de los contratos de compraventa ya que los mismos se integran en este caso también por el proyecto'.

Así pues, estamos ante dos cuestiones distintas que no pueden ser confundidas como al parecer lo intenta la parte recurrente. Que la falta de construcción de la pérgola provoque en mayor o menor medida las patologías del edificio es independiente del incumplimiento contractual que de por sí constituye ya esa omisión. Dicho de otra forma no hace falta alegar y probar cuáles sean las consecuencias lesivas de un determinado incumplimiento contractual para que éste exista; la entidad de aquellas solo moderará la eventual indemnización de daños y perjuicios o, como en el caso, la condena a reparar los defectos y vicios constructivos. Todo ello queda muy bien razonado en la contestación al submotivo por parte del letrado de la Comunidad de Propietarios: 'independientemente de la relación de causalidad entre la inexistencia de la pérgola y la presencia de defectos, resulta indudable el incumplimiento contractual por parte de la promotora, al haberse apartado del objeto del contrato a cuya entrega se había obligado en los contratos de compraventa suscritos con los compradores'. Así las cosas es inútil la discusión acerca de las consecuencias de la falta de la pérgola, es decir, si existe una verdadera merma de calidad en la construcción o se trataba de una mera cuestión de ornato. Y adviértase además que esta última cuestión tampoco es irrelevante dado que la pérdida de categoría estética es una forma más de merma de calidad constructiva.

Obviamente todo lo anterior solo tiene sentido si la Comunidad de Propietarios actora ha ejercitado la acción de incumplimiento contractual que indebidamente echa en falta la recurrente tal y como ha quedado explicado.

D) Falta de acreditación del incumplimiento contractual. Cualquiera que sea la calificación que deba recibir el incumplimiento contractual denunciado por la Comunidad de Propietarios actora, lo que no le es dable a la promotora demandada es desconocer e ignorar tozudamente los términos de lo que en su día fue pactado, o más propiamente impuesto por ella misma a través de una contratación seriada y de las condiciones generales incluidas en los respectivos contratos. Más tozuda es aún la prueba documental aportada que muestra con suficiencia, a los efectos de los arts. 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la realidad del contenido de los contratos de compraventa suscritos por Comunidades del Sur S.L con los sucesivos compradores de la promoción del EDIFICIO000 '.

La posición procesal de la parte no es asumible: no impugna los documentos aportados que claramente muestran la habitual presencia de una contratación en serie para la puesta en el mercado de la promoción, no aporta (olvidando sus propias cargas probatorias, siendo una prueba desde luego a su alcance, art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ningún otro contrato de compraventa que abone una redacción distinta y alternativa, y sin embrago se permite criticar el escaso número de contratos aportados, llegando a confundir el número total de los habidos en la promoción.

E) Problemas de legitimación activa por la sucesión de en la propiedad de distintos comuneros.Un nuevo argumento impugnatorio es aquél que entiende que, al no haberse acreditado que alguno de los compradores cuyos contratos de compraventa se aportan, sean aún comuneros, se carecería de legitimación 'pues es evidente que, si tan sólo si hubieran suscrito contratos privados con estas dos personas en tales condiciones, y ya no fueran propietarios de las viviendas, la comunidad carecería de toda legitimación para reclamar por supuesto incumplimiento contractual'.

Es argumento de dudosa validez formal, pero que en todo caso desconoce de nuevo las normas sobre distribución de la carga de la prueba por cuanto la hipótesis que se sugiere, esto es, que solo se hubieran suscrito en sus términos los dos contratos aportados, más allá de que sea altamente improbable, debe ser acreditada por la parte demandada en recta aplicación de la norma contenida en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y nada se ha intentado al respecto. Adviértase que bastaba con aportar otros contratos con contenido diferente en los que no se hiciera alusión al proyecto elaborado por el Sr. Apolonio . Finalmente, el submotivo termina por estar abocado al fracaso si se tiene en cuenta que uno de los contratos aportados fue el de la actual presidente de la Comunidad de Propietarios, Sra. Purificacion .

F) Influencia de la fecha del Proyecto respecto a la de los contratos de compraventa aportados. Se pretende por la parte apelante, en aparente de violación del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida que introduce en el submotivo una alegación aparentemente nueva, poner de manifiesto que no había a la fecha de suscripción de los contratos de compraventa aportados (mayo de 2004) previsión alguna sobre construcción de la estructura litigiosa en el edificio a construir, sin que puedan los comuneros lucrarse de un elemento que no consta estuviera en esa fecha incluido en el proyecto.

En la sentencia recurrida se explica, dando detalles incluso del precio, cómo en el proyecto inicial estaba ideada la pérgola, y cómo 'posteriormente, en Reformado del Proyecto Básico y Proyecto de Ejecución de Viviendas, Locales Comerciales y Garajes de la calle Ceballos esquina con calle Navas de noviembre de 2004, visado en diciembre 2004 (documento acompañado al escrito de contestación de los arquitectos) por la Dirección Técnica a petición de la promotora se elimina dicho elemento definido como estructura apergolada'. Quiere ello decir que si se elimina en noviembre de 2004 (o en octubre de 2005, si nos atenemos a la fecha sugerida por la representación de la Comunidad de Propietarios) es porque antes sí existía, y no porque se acepte el extraño vaivén descrito por la entidad apelante, según el cual 'no es una previsión anterior a los contratos, sino una opción que se barajo con posterioridad y que se desecho finalmente por su inutilidad'. Nótese que todo ello ocurrido entre los pocos meses que median entre mayo y noviembre de 2004 (o octubre de 2005).

A ello habrá que añadir, tal y como indica la referida representación letrada de la Comunidad de Propietarios apelada que el perito Sr. Horacio comprobó la presencia de la pérgola en el proyecto inicial al consultar el original depositado en las dependencias municipales y que el propio Sr. Apolonio siempre ha mantenido que la pérgola fue proyectada desde un principio hasta que ya iniciado el proceso de ventas, se suprime a instancias de la promotora.

G) Adquisición sobre plano exclusivamente de las viviendas. Se contienen en este apartado dos alegaciones, ambas de escasísimo recorrido.

Y sí que en los contratos privados se incluyera o no como documentación adjunta el plano y los detalles de los elementos comunes es irrelevante a los efectos de conferir carácter normativo, y por tanto vinculante, a las prescripciones del proyecto al que sí se hacía referencia en los mencionados contratos y donde sí se quedaba prevista expresamente la construcción de la tan citada pérgola sobre los elementos comunes. Es lo que debe inferirse sin duda alguna del examen sistemático de los contratos de compraventa. Como ya quedó dicho, en su Expositivo 2º se expone: 'Que sobre la referida parcela, la entidad CASIMAR S.L. desarrolla una promoción de 34 viviendas, locales y garajes, de acuerdo con el Proyecto Básico y de Ejecución elaborado por el arquitecto D. Apolonio visado por el Colegio de Arquitectos con fecha de 30 de julio de 2003 y la Licencia Municipal de Obras expedida con fecha de 19 de diciembre de 2003, con el número 320/03'. Y resulta que lo que se pacta en la estipulación 1ª es la compraventa de cada vivienda en cuestión 'con la parte proporcional que le corresponde en los elementos comunes de la urbanización de la que formará parte, con cuantos derechos, usos, servicios, obligaciones y servidumbres les sean inherentes y resulten del proyecto de edificación'. De hecho, carecería de sentido que no se hubiera pactado nada sobre los elementos comunes y la promotora sin embargo se obligara a respetar lo proyectado, salvo que concurrieran los supuestos tasados que le habilitaban para ejercitar un matizadoius variandi.

Sin perjuicio de volver a aludir a él en el siguiente apartado (justamente para realzar su carácter naturalmente limitado), es imposible asimilar cambios motivados por 'exigencias técnicas' con la decisión puramente empresarial, y ajena a la iniciativa de la Dirección Facultativa, de suprimir la pérgola, cuya utilidad podía ser más o menos discutible pero que es indudable, no siéndolo que estaba pactada su construcción más allá de los problemas de mantenimiento que pudiera conllevar para la Comunidad de Propietarios actora.

H) Contravención de la doctrina del Tribunal Supremo respecto al ejercicio delius modificandipor parte del promotor. Se cita por la representación letrada de la apelante la sentencia del Tribunal Supremo de 17/septiembre/1996 para dar vitalidad a la tesis según la cual 'no es procedente la condena a ejecutar lo previsto y pactado, si las modificaciones fueron aprobadas por la Dirección Facultativa y el incumplimiento no es causa directa de patologías o daños'.

De entrada habrá que indicar que esta tesis es abiertamente contraria a postulados básicos de nuestro sistema jurídico que conceden plena validez y efecto vinculante a los pactado ( art. 1255 Código Civil ). Pero es que además la posición legal de la Dirección Facultativa durante el proceso constructivo tampoco le otorga la capacidad de asumir decisiones como la que comentamos. Y es que las modificaciones a lo proyectado y pactado están sujetas por regla general al consentimiento de los intervinientes (como así se desprende de lo establecido en el art. 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación en sede de documentación de la obra acabada, al exigir 'la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas'), siendo excepción aquellos casos en que la Dirección facultativa por su propia autoridad pueda decidir algún cambio, supuesto éste contemplado en el art. 13.3, d con claro sesgo restrictivo y sometido en cualquier caso a su necesidad técnica; el precepto se refiere a las obligaciones del directos de la obra y entre ellas señala la de 'Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto'. Algo similar se desprende del examen de las condiciones generales de los contratos de compraventa aportados donde se limita elius variandia las modificaciones impuestas por autoridad competente, a las que sean precisas por exigencias técnicas o jurídicas; fuera de ellas, aquellos cambios que sean significativos 'habrán de contar con la aprobación de la parte compradora'.

Como inmediatamente podrá advertirse, nada tiene que ver lo que se ha explicado, que constituye la normativa general y particular de aplicación al caso, con al doctrina aislada de una sola sentencia del Tribunal Supremo (que por tanto no constituye jurisprudencia a los efectos del art. 1.6 del Código Civil ), que se refiere a un litigio de estructura procesal diferente en el que parecen enfrentarse promotora y constructora, pero sobre todo que se antoja ajeno al litigio que nos ocupa porque en éste es con claridad la promotora Comunidades del Sur S.L. quien resuelve unilateralmente la supresión de la estructura apergolada, según refirió el arquitecto Sr. Apolonio , y en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo fue la Dirección Facultativa quien lo hizo.

TERCERO.- Análisis de la responsabilidad de Comunidades del Sur S.L. en los concretos vicios y defectos constructivos.

A) Grandes manchas de humedad con chorreos oscuros en el paramento medianero (apartado A del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). El recurso en este punto deberá ser estimado. Digamos ya que estamos en presencia de una suerte de incongruencia interna cuando en la sentencia recurrida se circunscribe la acción de responsabilidad contractual al ya analizado problema de la falta de ejecución de la pérgola ('En cuanto a la acción de responsabilidad contractual ejercitada contra la promotora y vendedora de las viviendas, locales y garajes que integran el edificio, se alega por la parte actora que ha existido incumplimiento del contrato por parte de la demandada al no haber ejecutado la obra conforme a lo proyectado por haber suprimido una pérgola existente en el patio central') y luego la Juez a quo extiende el contenido de la acción a otros vicios o defectos constructivos cuya reparación quedaba instada en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación y ha resultado que por alguna razón no eran ya exigibles por tal vía. Si seguimos leyendo la sentencia recurrida, observaremos cómo queda netamente diferenciados el objeto de la acción de responsabilidad contractual ejercitada, con el de la acción amparada en la Ley de Ordenación de la Edificación. En el Fundamento de Derecho 2º tras explicar el contenido de aquella en los términos ya expuestos, continua diciendo: 'En cuanto a la acción de responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación, se ejercita contra todos los demandados por los defectos que presenta el edificio consistentes en acumulación de agua de lluvia, daños en las escaleras, mala ejecución de juntas de dilatación, grietas existentes en techos, paredes y pavimentos, humedades en diversos elementos'.

Quizás sea interesante volver de nuevo a lo ya explicado sobre el régimen legal de responsabilidad previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación. Y es que éste se articula procesalmente a través del ejercicio conjunto y acumulado de ambas acciones, que como es obvio queda sometido a las reglas generales y básicas del proceso civil cuales son las que derivan del principio dispositivo o de la obligación de congruencia, tal y como lo tiene reconocido una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 2/febrero/2012 y 15/junio/2016 . Conforme a ésta última: 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

Y es que 'el promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos'.

Ahora bien, ello exige que tales acciones queden efectivamente articuladas en la demanda que es justamente la cuestión que en autos se discute, por cuanto estamos ante dos acciones acumuladas pero que no dan fundamento (diverso en cada caso) a la misma pretensión sino que se refieren a objetos litigiosos diferentes.

Tal es el caso del vicio constructivo que ahora analizamos. Se advierte en la sentencia recurrida que las manchas de humedad es un problema de falta de limpieza (achacable a la Comunidad de Propietarios) y que trae su causa en la falta de goterón, que entiende que es un vicio de acabado ( art. 17.1 in fine Ley de Ordenación de la Edificación ) imputable a la constructora pero que no apareció dentro del plazo de garantía anual establecido para tales defectos. Pese a ello, se incrimina indebidamente a la promotora por vía de responsabilidad contractual cuando, respecto del extremo que nos ocupa, no se había ejercitado acción alguna de ese carácter.

B) Fisuras en las zanjas de las escaleras (apartado C del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). La cuestión que se plantea en este punto es el de la calificación del vicio constructivo, esto es, determinar de si se trata o no de un vicio estructural legalmente sometido al pazo de garantía decenal del art. 17.1, a de la Ley de Ordenación de la Edificación , ya que solo en ese caso sería susceptible de reparación dado que cuando se puso de manifiesto en el año 2010, había ya transcurrido el plazo alternativo de tres años de calificarse el vicio como de mera habitabilidad ( art. 17.1, b Ley de Ordenación de la Edificación ).

Reconozcamos que las cosas no están claras. Dada la dicción del citado art. 17.1, b, parece que el plazo de garantía decenal queda reservado a problemas que comprometan de una forma grave los componentes estructurales más importantes del edificio. Pero dicho lo anterior y pese a su aparente poca trascendencia, lo cierto es que el problema que nos ocupa puede llegar a ser de tal naturaleza. No hay duda que las escaleras es un componente básico del edificio, y tampoco debe haber duda alguna que el problema ahora detectado es susceptible de afectar seriamente a la estructura del tal elemento hasta comprometer su futuro funcionamiento, extremo éste en que fueron concordes los informes de varios de los peritos, señaladamente el Sr. Horacio . Existe un problema de base (la defectuosa unión entre la losa de hormigón con el peldañeado de las escaleras) que es germen de su progresivo deterioro, ya iniciado y comprobado en cuanto a su evolución que exige ser ya abordado, mediante la reparación de aquél problema.

C) Defectos en juntas de dilatación (apartado E del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). La solución debe ser similar a la dada en el apartado A). Si, como mantiene la sentencia apelada, se trata de defectos de acabado que bien fueron ya en su día reparados, bien han sido denunciados fuera del plazo anual de garantía, habrá que convenir con ella en que 'ninguna responsabilidad puede exigirse a los agentes de la edificación a tenor de lo dispuesto en la referida la Ley de Ordenación de la Edificación'.

Mayores dificultades tiene hacerlo con la siguiente afirmación: 'en relación con la promotora, dado que quedó acreditado que existen tramos en lo que no está ejecutada la junta de dilatación, se estima que la misma como vendedora y en virtud de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa a la que se ha hecho referencia, ha de responder de la falta de ejecución'. De nuevo nos encontramos con una acción de responsabilidad contractual no enderezada a la reparación del vicio que aquí se valora, máxime cuando algún perito (el Sr. Alonso ) mantuvo que se trata de un elemento no previsto en el proyecto.

D) Humedades en castilletes o cuartos de máquina de ascensor (apartado F del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). Una vez más nos hemos de referir a la solución absolutoria ya dada para los apartados A) y C), si bien en este caso con la particularidad de que seguirá siendo responsable la constructora Dragados y Construcciones S.A., la cual no opuso la excepción de prescripción y se ha aquietado a la condena impuesta.

Debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se admite en este caso que la acción estaba prescrita por haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación desde la última reclamación del problema y la fecha de interposición de la demanda. Pese a ello es condenada la promotora que 'como vendedora es responsable contractualmente de entregar los elementos de la finca en las debidas condiciones de estanqueidad y habitabilidad'.

E) Daños en viviendas(apartado G del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). La solución debe similar a la dada en apartados anteriores de este Fundamento de Derecho. La reparación exigida de la vivienda nº 14 por el defecto consistente en no disponer la carpintería de bateaguas se refiere a un vicio de acabado respecto del cual 'se ha de estimar la prescripción alegada por los agentes de la edificación en tanto que la acción de reclamación no se ha ejercitado en el plazo de dos años previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación'.

Una vez más resultará improcedente la condena de Comunidades del Sur S.L. por cusa de una no exigida responsabilidad civil contractual respecto del problema que ahora discutimos. Adviértase que además, como en el caso ya señalado, el perito Sr. Alonso informó que no existía previsión alguna en el proyecto respecto del elemento antes citado, razón por la cual se exonera de responsabilidad a la constructora.

F) Humedades por filtración a través de las carpinterías, que requieren sellado (apartado H del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). Nos remitimos a lo ya expuesto en orden a justificar la absolución de la promotora, una vez que en la sentencia recurrida se reconoce y razona cómo los defectos 'han aparecido después del periodo de garantía de tres años (...) por lo que los agentes de la edificación no deben responder', como tampoco podrá hacerlo por la causa tantas veces mencionada la promotora.

G) Deterioro y manchas de humedad en pretiles de la azotea(apartado I del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). Ha de darse la misma solución absolutoria ante la evidencia, admitida en la sentencia, de tratarse se un problema de habitabilidad que se presenta fuera del plazo trienal de garantía, sin que conste el ejercicio de acción de responsabilidad contractual enderezada directa o indirectamente a solventar este problema.

H) Tratamiento de suelo del pasillo de los trasteros(apartado J del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia). Nada nuevo que añadir a lo ya indicado para entender admisible el recurso y justificar la absolución de la entidad recurrente Comunidades del Sur S.L.

CUARTO.- Costas.Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Queestimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidadCOMUNIDADES DEL SUR S.L.contra la sentencia de fecha 11/abril/2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz en la causa ya citada,revocamosla misma en el sentido de absolver a la entidad codemandada respecto de la pretensiones encaminadas a la reparación de los vicios constructivos señalados en los apartados A, E, F, G, H, I y J del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia recurrida ejercitadas en su contra por laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la citada resolución

SEGUNDO.- No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.