Sentencia CIVIL Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 251/2015 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO 2096/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 251/15

SENTENCIA Nº 73.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª. Soledad Velázquez Moreno

En la ciudad de Málaga a 7 de Febrero de 2017

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 2096/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 10 de Málaga, seguidos a instancia de Finanmadrid E.F.C. SA representada por la Procuradora Dª Berta Rodríguez Robledo contra Dª María Milagros representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Gallardo Arrebola y D Marcial representado por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo en virtud de recursos de apelación interpuestos por los demandados

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de Enero de 2015 en el juicio ordinario nº 2096/2012 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así 'Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por la Procuradora Doña Berta Rodríguez Robledo, en nombre y representación de la entidad mercantil FINANMADRID, S.A ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, bajo la dirección Letrada de Doña Gema Tejero Sánchez, frente a Don Marcial , representado por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo, bajo la dirección Letrada de Don Antonio José Mimbrera Izquierdo y Doña María Milagros , representada por la Procuradora Doña Maria del Mar Gallardo Arrebola, bajo la dirección Letrada de Don Francisco Sebastián Ortiz del Castillo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar de forma solidaria a favor de la entidad actora la cantidad de Seis Mil Quinientos Noventa y Nueve euros con Cuarenta y Siete céntimos (6.599,47 euros), más el interés pactado; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por Dª María Milagros y D Marcial , formulándose oposición por la entidad Finanmadrid EFC SA, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de Febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad FINANMADRID, S.A ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a Dª María Milagros y D Marcial en la que solicitó se dictase sentencia por la que condenase a los demandados al pago de 6599,47 euros, intereses y costas. En la instancia recayó sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte actora.

Por las representaciones procesales de Dª María Milagros y D Marcial , se interpusieron recursos de apelación contra la mencionada resolución alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO.- Alegan los apelantes que no se ha acogido la sentencia de instancia la petición de que se descontaran de la deuda una serie de pagos realizados por los demandados. Sobre el particular, se expone, que no es posible que la Juzgadora haya dado virtualidad probatoria al certificado de saldo expedido por Finanmadrid, a la liquidación del contrato de préstamo, así como a la manifestación de la actora de que los pagos alegados se imputaron al de recibos anteriores asimismo pendientes de pago. Esto es, la apelante no sostiene que no hay prueba para llegar a las conclusiones alcanzadas por la sentencia dictada, sino que entiende que no es posible dar valor probatorio a los documentos aportados por la actora. En definitiva lo que realmente se pretende por las recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. Debe recordarse que cuando resulta impugnado un documento privado por la parte a la que perjudica, dicho documento no queda privado automáticamente de toda eficacia probatoria, sino que en tal caso el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2, 2 LEC , de tal manera que el mismo puede ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate o complementado con otros elementos de prueba.

Por tanto ningún error en la valoración de la prueba puede estimarse, pues la juzgadora, tras apreciar las pruebas aportadas a autos valora y pondera el resultado de las mismas, que no olvidemos no han sido desvirtuadas con prueba de contrario.

TERCERO.-Sostienen asimismo las apelantes que debe declararse la nulidad de la cláusula reguladora de los intereses moratorios y la comisión por recibos impagados.

Sobre los intereses moratorios nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, estableció como criterio que la nulidad de la clausula reguladora del intereses de demora afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ) y así considera «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.'

Aplicando tal doctrina, el tipo de interés de demora, fijado en un 18%, excede en 10 puntos respecto del remuneratorio pactado en un 8%, por lo que procede declarar la nulidad por abusiva de la clausula reguladora, estimando los recursos de apelación en este extremo, debiendo minorarse la cantidad reclamada en los 809.38 euros correspondientes a intereses de demora.

CUARTO.-Por lo que respecta a la comisión por reclamación de recibos impagados el art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) dispone que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Igualmente, según lo dispuesto en el art. 85.6 TRLGDCU, se considerarán cláusulas abusivas las estipulaciones que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Pues bien, la norma tercera apdo. 3 de la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone que 'no se tarifaran servicios y operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimientos de sus obligaciones contractuales' , así como que' las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos ',y el artículo quinto de la OM de 19 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuaciones información a clientes y publicidad, señalando que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España reitera en su memoria que las comisiones de este tipo y su devengo está directamente vinculado con la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor debiendo analizar cada caso acreditando que efectivamente se han realizado gestiones encaminadas al recobro. Cuando la actividad sea prestada por entidades que no sean de crédito y sus agentes, se aplica la ley 2/2009 de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que en su artículo 5 , también establece que 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

Por tanto, nos encontramos ante una cláusula que establece un recargo en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, que no responde al coste particular e individualizado de una actuación concreta que la misma haya podido desarrollar, sino que se trata de una cuota fija que el prestatario se ve obligado a abonar por el simple hecho de incurrir en descubierto, aunque dicho descubierto se regularice de forma inmediata a producirse. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial, ni contratar los servicios de un profesional para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones y mucho menos de acudir a la vía judicial en cuyo caso, además, el importe generado formaría parte de la ejecución, sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la caja deba afrontar ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 17 y 31 de marzo de 2015 ) Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora, por lo que a tenor de lo expuesto, es claro que la cláusula supone imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento, encontrándose suficientemente sancionada su conducta incumplidora a través del recargo por intereses de demora, por lo que no cabe sino concluir que la citada cláusula debe ser declarada nula por abusiva estimando los recursos de apelación en este extremo, debiendo minorarse la cantidad reclamada en los 720 euros correspondientes a las citadas comisiones por reclamación.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimada parcialmente la apelación no procede hacer expresa declaración de las costas de esta alzada.

La estimación parcial de los recursos de apelación implica la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede imponer de conformidad con el artículo 394 de la LEC las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª María Milagros y D Marcial contra la sentencia de 19 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga en autos de juicio ordinario número 2096/12, previa revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos la nulidad por abusividad de la clausula reguladora de los intereses de demora y de las comisiones pro reclamación de posiciones deudoras, condenando solidariamente a los demandados Dª María Milagros y D Marcial al pago de 5070,09 euros, más los intereses correspondientes, sin imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.