Sentencia CIVIL Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 906/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00073/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 42 1 2015 0001143

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000906 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000292 /2015

Recurrente: Sandra

Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: MARIA MARGARITA ADRIO TARACIDO

Recurrido: Bernardino , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ,

Abogado: MARIA JOSE PARDO PUMAR,

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 906/16

Asunto: Familia (divorcio, guardia y custodia, alimentos hijos menores)

Número: 292/15

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.73

En Pontevedra, dieciséis febrero dos mil diecisiete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras de la crisis matrimonial, seguido con el núm. 292/15 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo apelante la demandanteDÑA. Sandra ,representada por la procuradora Sra. Sanjuan Fernández y asistida por la letrada Sra. Adrio Taracido, y apelados el demandadoD. Bernardino , representado por la procuradora Sra. Páramo Fernández y asistido por la letrada Sra. Pardo Pumar, y elMINISTERIO FISCAL.Es ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de abril de 2016, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Porriño pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Dª. Sandra , contra D. Bernardino , representado por la Procuradora Dña. Isabel Páramo Fernández, así como ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Bernardino contra Dña. Sandra , y en consecuencia, DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el día 5 de julio de 1997; matrimonio que fue inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección NUM002 del Registro Civil de Poio, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se acuerdan como medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción:

1.- Se atribuye a Dª. Sandra la guarda y custodia de los hijos comunes menores del matrimonio, Romeo y Milagrosa , sin perjuicio de la patria potestad compartida que siguen manteniendo ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre e hijos en cuya compañía quedan.

3.- En cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener en su compañía a los menores los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00, salida de actividades extraescolares, hasta el domingo a las 20:00, devolviéndolos en el domicilio materno.

Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana serán disfrutados por el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana.

En relación a las vacaciones escolares de navidad los menores pasarán con su padre la mitad del periodo vacacional siendo los períodos desde el 22 de diciembre a las 14 h al 30 de diciembre a las 21.00 y desde el 30 de diciembre a las 21.00 h al día 7 de enero a las 21:00 h, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares tomando como referencia de año par e impar el año que finaliza no el que comienza. En el día de Reyes (6 de enero) y navidad (25 de diciembre) el progenitor que no esté con los hijos, tendrá derecho a tenerlos en su compañía una o dos horas para entregarles sus regalos y siempre que no hayan salido de viaje.

En relación al verano se distribuirán por quincenas se incluirán los meses de julio de agosto por quincenas señalándose el día 15 como de cambio de quincena a las 21 horas. También se repartirán los días desde que finaliza el curso a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 21 y los días desde el 31 de agosto a las 21 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 21 horas, disfrutándose de forma alterna. El progenitor al que corresponda la primera quincena de julio disfrutará de los días de septiembre, y el que disfrute la segunda quincena de julio le corresponderá los días de junio, resultando los siguientes períodos:

-Del última día de curso a la salida del colegio hasta el30 de junio a las 21 horas.

-Del día 30 de junio a las 21 horas al 15 de julio a las 21 horas.

-Del 15 de julio a las 221 horas al 31 de julio a las 21 horas.

-Del 31 de julio a las 21 horas al 15 de agosto a las 21 horas.

-Del 15 de agosto a las 21 horas al 31 de agosto a las 21 horas.

-Del 31 de agosto a las 21 horas hasta el día anterior al inicio de curso a las 21 horas.

Correspondiendo al padre la elección los años pares y a la madre los años impares salvo en aquellos años que le corresponda a la madre formar parte de un tribunal de oposiciones, en cuyo caso será ella la que elija, debiendo comunicárselo al padre, con un preaviso de al menos un mes.

La Semana Santa en dos períodos, desde el viernes a la salida del colegio 20.00 horas hasta el miércoles santo a las 16.00 horas y desde el miércoles a las 16:00 hasta el lunes de pascua a las 21.000 horas. Correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares.

La elección de los períodos vacacionales se comunicará con una antelación mínima de 30 días en Semana Santa, antes del 10 de diciembre en Navidad y del 1 de mayo en verano.

Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno, debiendo ambos comunicar el domicilio donde residen.

El régimen de fin de semana quedará en suspenso durante los períodos vacacionales escolares. El progenitor que no haya estado en compañía de los niños el fin de semana anterior al período vacacional pasará con los menores el primer fin de semana después del citado período.

El progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier medio telemático con el otro progenitor respetando horarios de descanso de los menores.

En el supuesto de que uno del os progenitores saliese de viaje al extranjero con los hijos estará obligado a comunicarle al otro dicho viaje, tiempo de estancia, y número de teléfono de contacto.

4.- D. Bernardino , deberá abonar en concepto de contribución a los alimentos la suma de pensión en 650 euros mensuales (325 euros por cada hijo), que deberá ingresarse entre los días 1 y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en caso ejerza sus funciones.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por los hijos (lo que incluye los gastos por libros, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que disponen los hijos, repercutiendo en su caso a lo largo de varios meses gastos previsibles que se han de pagar cada año de una sola vez.

Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los hijos se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

5.- No ha lugar al pronunciamiento alguno sobre el uso del vehículo Renault Laguna, ni sobre pensión compensatoria a favor del Sr. Bernardino ante el desistimiento del mismo a dicha pretensión.

Todo ello son hacer expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, y previo dictado de un auto de rectificación por error material, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 27 de julio de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la apelada en cuanto a la cantidad solicitada en concepto de alimentos a los hijos menores de 1.500 euros al mes, que será actualizada anualmente conforme al IPC, estableciendo que ambos progenitores sufragarán al 50% los gastos extraordinarios de educación (libros y material escolar de inicio de curso, actividades extraescolares, clases particulares o academias, viajes y excursiones extraescolares, y en su día los gastos universitarios o análogos -matrículas, estancias, transportes...- cursos de posgrado o masters) y los gastos médico- farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados. Con imposición de costas al apelado/demandado.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo en virtud de escritos presentados el 22 y el 15 de septiembre de 2016, respectivamente, y por los que interesaron su desestimación, tras lo cual con fecha 28 de noviembre de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por la demandante los siguientes:

1º Dña. Sandra y D. Bernardino contrajeron matrimonio en Poio en fecha 5 de julio de 1997; fruto de esta relación nacieron dos hijos, Romeo y Milagrosa , en fechas NUM003 de 2001 y NUM004 de 2003 (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento aportadas con la demanda -folios 28 y ss.-).

2º Antes de contraer matrimonio, mediante escritura de fecha 26 de junio de 1997, Dña. Sandra y D. Bernardino habían pactado el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes (cfr. la copia de la escritura de capitulaciones matrimoniales -folios 33 y ss.-).

3º En virtud de escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario otorgada el 29 de junio de 2000, Dña. Sandra adquirió con carácter privativo la vivienda sita en la RUA000 núm. NUM005 , NUM002 NUM006 , de la ciudad de Pontevedra, donde fijaron el domicilio familiar (extremo admitido por ambas partes; cfr. la copia de la escritura de compraventa y el recibo de la cuota del préstamo, de la que se deduce que en fecha 30 de enero de 2015 restaba pendiente 2.409,65 € -folios 36 y ss.-).

4º Asimismo, por escritura de compraventa de 22 de diciembre de 2003, Dña. Sandra adquirió, también con carácter privativo, una casa en ruinas con circundado, sita en el lugar de DIRECCION000 , parroquia y municipio de DIRECCION001 , por un precio de 75.000 €, obteniendo con fecha 10 de mayo de 2004 dos préstamos por importe de 30.000 € y de 120.000 € para la rehabilitación del inmueble (cfr. las copias de las escrituras públicas de compraventa y de los préstamos, así como de los recibos de las cuotas de ambos, que ponen de manifiesto que en fecha 1 de febrero de 2015 el saldo pendiente ascendía a 16.678,26 € y 69.078,76 €, respectivamente -folios 43 y ss. y 60 y ss.-).

5º Los ingresos de la unidad familiar procedían del salario de ambos cónyuges:

- D. Bernardino , nacido NUM007 de 1953, trabajó para distintas empresas desde el 02/11/1971, haciéndolo para 'Daichi Sankyo España, S.A.' del 11/02/2002 al 15/06/2013, en que se prejubiló con una pensión de 2.542,05 €/mes, que se incrementó a 2.693,11 €/mes en 2014, a 2.694,71 €/mes entre enero y mayo de 2015, a 3.373,99 € en junio de 2015, a 3.968,36 € entre julio y diciembre de 2015, 4.065,96 €/mes entre enero y marzo de 2016, 4.308,97 € en abril de 2016 y 4.977,26 € entre mayo y diciembre de 2016 (cfr. el informe de vida laboral emitido por la TGSS -folios 238 y ss.-, en relación con el listado de movimientos de la cuenta en que se ingresaba la pensión -folios 109 y ss.- y la certificación expedida por 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' sobre los compromisos asumidos por la empresa -folios 39 y ss.-), percibiendo además en el marco del convenio de prejubilación una prestación por desempleo de 1.120 €/mes del 30/06/2013 al 29/06/2015 (cfr. el informe del Servicio Público de Empleo Estatal -folios 235 vto. y 336 y ss.-, en relación con el listado de movimientos de la cuenta en que se ingresaba la prestación -folio 168- y ); así, en 2014, ingresó 32.317,32 € netos por la pensión y 16.773,96 € brutos por la prestación (cfr. el informe de la Agencia Tributaria -folio 233 vto.-); la pensión de prejubilación finalizará en el mes de junio de 2018 y, desde ese momento, el demandado percibirá la pensión que corresponda del sistema público, esto es, 2.406,78 € (según se desprende del informe de simulación de jubilación expedido por la Seguridad Social con los datos de bases de cotización del interesado -folios 345 y ss.-).

- Por su parte, Dña. Sandra , nacida el NUM008 de 1967, trabajó desde el año 1989 por cuenta ajena para la entidad 'Banesto' y, desde 2004, como profesora en la Escuela de Educación Infantil 'Concepción Crespo Rivas', dependiente de la Xunta de Galicia, con un sueldo que en el año 2013 era de 1.813,20 € netos/mes, en 2014 de 1.812,89 € netos/mes, en 2015 de 1.845,24 € netos/mes y en 2016 de 1.868,16 € netos/mes, más dos pagas extras (cfr. el informe de vida laboral de la TGSS -folio 237-, en relación con listado de movimientos de la cuenta en que se ingresaba la nómina -folios 109 y ss.- y las nóminas de los años 2015 y 2016 -folios 289 y ss. y 326 y ss.-).

6º A finales del mes de junio de 2014, se produjo la ruptura sentimental y D. Bernardino se trasladó a la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION001 , mientras Dña. Sandra permanecía en el que fuera domicilio conyugal, en compañía de los hijos menores; ante las discrepancias surgidas, en agosto de 2015 arrendó un inmueble en la localidad de DIRECCION001 , por el que pactó una renta de 600 €/mes (según se desprende de los hechos admitidos por ambas partes, en relación con la copia del contrato de arrendamiento de vivienda y los recibos aportados con la contestación -folios 339 y ss.-).

7º Al tiempo de interponer la demanda (marzo de 2015), los dos hijos menores, Romeo y Milagrosa , cursaban estudios en el IES DIRECCION002 (2ª ESO) y en el CEIP de DIRECCION003 , con las actividades extraescolares y necesidades propias de su edad: Romeo realizaba una actividad extraescolar de futbol en el equipo del Salgueiriños, con una cuota anual de 150 € y Milagrosa practica atletismo con un coste de 45 €/año; ambos acuden a clases de refuerzo de sus estudios, Romeo a la Academia ' DIRECCION004 ' con un coste de 156 €/mes y Milagrosa a la Academia de idiomas ' DIRECCION005 ', con una cuota de 70 €/mes; los dos socios de la ANPA correspondiente, con una cuota de 20 € y 25 €/año (hecho no cuestionado; véanse la extensa documentación acompañada por ambas partes con el escrito de demanda y en fase de prueba).

8º En el mes de marzo de 2015, Dña. Sandra presentó demanda de divorcio, interesando la asunción de la guarda y custodia de los hijos menores con fijación de un régimen de visitas para el padre, la atribución del uso de la vivienda familiar y del vehículo que utilizaba el demandado, y el establecimiento a cargo del padre de una pensión alimenticia de 1.500 euros mensuales para los hijos, así como el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que se enumeran.

9º D. Bernardino , tras avenirse a la guarda y custodia propuesta por la demandante, con ejercicio compartido de la patria potestad, y a la atribución del uso del domicilio familiar, se opone tanto al régimen de visitas, con relación al cual solicita la ampliación en los términos que obran en su escrito, como a la cuantía de la pensión alimenticia, que postula se fije en 300 euros mensuales para cada hijo atendiendo a las posibilidades económicas de ambas partes y a las necesidades de los hijos; asimismo, formula demanda reconvencional, solicitando una pensión compensatoria que se fija inicialmente en la cantidad alzada de 30.000 euros, y, subsidiariamente, en 300 euros mensuales.

10º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' examina a la luz de la prueba practicada las medidas respectivamente solicitadas y que resuelve en los siguientes términos:

- Al existir acuerdo entre las partes, atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, regulando detalladamente el ejercicio conjunto de la patria potestad y fijando el correspondiente régimen de visitas a favor del padre.

- Asigna a la demandante y a los hijos menores el uso y disfrute de la que fuera residencia familiar.

- Respecto a los alimentos en favor de los hijos, de acuerdo con la modificación efectuada por el demandado y la petición formulada por el Ministerio Fiscal, fija la contribución del progenitor no custodio en 325 €/mes para cada hijo, teniendo en cuenta que, al tiempo de recaer sentencia, percibe unos ingresos de 3.100 €/mes y debe abonar el alquiler de una vivienda (600 €/mes) y la cuota de un préstamo personal (259,88 €), mientras que la situación económica de la demandante no ha variado, es decir, es profesora y percibe unos ingresos de 1.835,67 €/mes más dos pagas extras, con los que ha de atender los gastos de hipoteca, mantenimiento y suministros de la vivienda donde reside y la hipoteca de la casa de DIRECCION001 (unos 1.300 €/mes en total), por lo que, teniendo a la vista de las necesidades acreditadas de los menores -vivienda, alimentos, educación, extraescolares-, se considera que la cantidad apuntada cubre suficientemente sus necesidades y es proporcional con los ingresos de uno y otro.

- Igualmente, se establece que los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores, comprendiendo entre otros los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos odontológicos y oftalmológicos.

- Finalmente, se rechaza la atribución a la actora del uso del vehículo Renaut Laguna, al considerar que dicha pretensión no encuentra amparo en la regulación del derecho de familia.

Frente a esta resolución se alza la parte demandante, que circunscribe su impugnación a los pronunciamientos sobre la pensión alimenticia y al concepto de gastos extraordinarios, argumentando, en primer lugar y respecto de la cuantía, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba porque, en la fecha en que se dictó, D. Bernardino no percibía 3.100 €/mes sino 4.308,97 €, que, al mes siguiente pasaron a ser 4.977,26 €, y, a partir de enero de 2017, excedían de 5.000 €/mes, a lo que se añade que el auto que resolvió sobre las medidas provisionales, fijó los alimentos en 400 €/mes por hijo, atendiendo a unos ingresos menores del demandado y a que contribuía al pago de la hipoteca de la casa de DIRECCION001 , cuando ahora no lo hace, en tanto la actora debe hacer frente con su salario a las cuota de los préstamos hipotecarios que gravan ambos inmuebles, sin que las tablas publicadas por el CGPJ, a las que alude la Juzgadora 'a quo' tengan carácter imperativo y, en todo caso, no incluyen los gastos inherentes a educación y alojamiento; y, en segundo lugar, se insiste en que los gastos extraordinarios han de comprender las partidas que se indican en el recurso, a saber, en materia de educación (libros y material escolar de inicio de curso, actividades extraescolares, clases particulares o academias, viajes y excursiones extraescolares, y en su día los gastos universitarios o análogos -matrículas, estancias, transportes...- cursos de posgrado o masters) y gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados.

SEGUNDO.- La pensión alimenticia a favor de los hijos.

El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y siguientes del mismo cuerpo legal .

Y el art. 146 del mismo cuerpo legal , señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El debate se reconduce, pues, a valorar la corrección de la concreta cuantía fijada por la Juzgadora de instancia (325 €/mes por cada hijo).

En el supuesto enjuiciado, nos hallamos ante dos niños que, al tiempo de dictarse la sentencia en primera instancia, tenían 15y 12 años de edad (hoy, 16 y 13 años, respectivamente); ambos residen con su madre, Dña. Sandra , en una vivienda que perteneciente a esta última a título privativo y respecto de la que ya se abonó en su totalidad el préstamo hipotecario en que se subrogó al adquirirla (obsérvese que, en febrero de 2015, restaba pendiente un saldo de 2.408,65 €, lo que a razón de una cuota de 485,62 €/mes, de los que 477,80 € respondían al capital, lo que implica que en julio de 2015 tenía que estar satisfecho), restando por pagar parte de los préstamos contraídos para la rehabilitación de la casa de DIRECCION001 , uno, de 30.000 €, que gravaba la vivienda familiar y que, en febrero de 2015, presentaba un saldo de 16.678,26 € con una cuota mensual de 159,14 €, y otro, de 120.000 €, que gravaba el inmueble de DIRECCION001 y que en la misma fecha tenía un saldo de 69.078,76 €m con una cuota de 659,12 €/mes.

La prueba documental practicada revela que el padre percibía en la fecha de la ruptura matrimonial una pensión de prejubilación de 2.693,11 €/mes y una prestación por desempleo de 1.120 €/mes, es decir, 3.813 €/mes aproximadamente. Esa cifra varió en los siguientes términos:

- 2.694,71 €/mes entre enero y mayo de 2015, más 1.120 de prestación, esto es, 3.814 €/mes;

- 3.373,99 € en junio de 2015, más 1.120 € de prestación, esto es, alrededor de 4.493 €;

-3.968,36 €/mesentre julio y diciembre de 2015;

-4.065,96€/mes entre enero y marzo de 2016;

-4.308,97 €en abril de 2016;

-4.977,26 €/mesentre mayo y diciembre de 2016;

- previsiblemente,5.076,81 €/mesentre enero y diciembre de 2017;

- previsiblemente,5.178,34 €/mesentre enero y abril de 2018;

- previsiblemente,3.797,45 €en junio de 2018; y,

- un máximo de2.567,28 €/mesa partir de julio de 2018, como pensión máxima mensual aprobada para 2016 en el sistema público de pensiones.

Si atendemos a los ingresos percibidos al tiempo del cese de la convivencia, ascendían a 3.813 €/mes; al dictarse la sentencia, eran de 4.308,97 €/mes; en el momento de interponerse el recurso, se cuantificaban en 4.977,26 €; y hoy suman, previsiblemente y hasta diciembre de 2017, un total 5.076,81 €/mes; en poco más de un año, y con carácter definitivo, se cifrarán en torno a 2.567,28 €/mes, importe máximo de la pensión de jubilación (nótese que no se ha probado la existencia de ningún plan privado de pensiones, lo que, dada la duración del matrimonio -17 años- y la abundante documentación aportada, permite pensar que no se concertó, al margen de que se trata de una cuestión cuya prueba incumbía a la demandante).

Con tales ingresos, D. Bernardino debe hacer frente al importe del alquiler de la casa en la que reside con nueva pareja y los hijos de ésta y a sus propias necesidades de alimentación, vestido y suministros (el préstamo personal de 3.000 € se terminó de pagar el 3 de julio de 2016 -folio 345-).

Por lo que se refiere a Dña. Sandra , de 49 años de edad, es profesora y percibe un sueldo de la Xunta de Galicia que, al tiempo de la ruptura, era de 1.812,89 € netos/mes, en 2015 de 1.845,24 € netos/mes y en 2016 de 1.868,16 € netos/mes, más dos pagas extras. Como ya se dijo, debe hacer frente a los gastos de impuestos y suministros de la vivienda en que reside con sus hijos y de la casa de DIRECCION001 , así como a las cuotas de los dos préstamos hipotecarios (unos 820 €/mes).

En cuanto a los hijos, la prueba practicada no revela la existencia de necesidades distintas de las inherentes a niños de su edad. En todo caso, la suma de las actividades extraescolares, de estudio y ocio, suman entre 2.400 y 2.500 €/año entre los dos, lo que supone unos 100 €/mes por cada uno.

En estas condiciones, ponderando los ingresos acreditados por cada progenitor, el hecho de que la madre y los hijos residen en una vivienda por la que no abonan renta (es propiedad de la madre y se encuentra totalmente pagada), si bien está gravada por dos hipotecas que garantizan préstamos por los que se satisface una cuota global de unos 820 €/mes, mientras el padre vive de alquiler en otra vivienda unifamiliar por la que paga 600 €/mes, y, finalmente, las necesidades propias de los hijos, la Sala considera plenamente adecuada la cantidad fijada por la Juez 'a quo'.

Nótese que, primero, al margen de que los préstamos se hayan cancelado o no (como se intentó acreditar en esta alzada), lo cierto es que el importe se destinó a la rehabilitación de la casa ubicada en DIRECCION001 (las fotografías aportadas hablan por sí solas sobre la envergadura de las obras), en la que no residen y que, por tanto, puede destinarse al mercado inmobiliario sin ningún problema, por lo que su valoración a efectos de fijar la pensión por alimentos debe reputarse accesoria; segundo, la renta estipulada por el padre resulta ciertamente llamativa por elevada y, si el objetivo es que sirva de residencia a su nueva familia, es obvio que el mayor coste que entraña no se puede repercutir sobre sus propios hijos; tercero, que si bien el demandado se ha beneficiado de unos importantes ingresos desde junio de 2013 a, previsiblemente, junio de 2018, no puede desconocerse que, a partir de esta última fecha, quedarán fijados en un máximo de 2.567,28 €/mes, sin que, salvo modificación legal, se incrementen más de un 0,25% anual.

Partiendo de que el demandado ingresará alrededor de 2.567 €/mes, de forma que, deducido un alquiler ordinario para su situación de unos 400 €/mes, restan 2.167 €/mes; la cuantificación de la pensión en 325 €/mes por hijo, equivalente supone un total de 650 €/mes, que equivale al 30% de su disponibilidad económica resultante. Si a ello se une, de un lado, que la demandante tiene un salario de 1.868 €/mes más dos pagas extras (lo que implica unos 1.945 €/mes, esto es, unos 200 €/mes inferior a la de si ex cónyuge), y, de otro lado, que los hijos menores, además de los gastos derivados de las necesidades propias de su edad, generan otros por importe de unos 100 €/mes cada uno, no cabe sino concluir la corrección de la suma señalada en concepto de pensión alimenticia, al menos mientras no se produzca un cambio en las circunstancias.

Obsérvese que, como apunta la Juzgadora 'a quo', si tomamos como referencia el sueldo de la demandante y ponderamos unos ingresos del padre de 2.567 €/mes, la aplicación de los parámetros previstos en las tablas publicadas por el CGPJ con carácter orientativo arroja un resultado de 519 €/mes como pensión global de alimentos (130 €/mes menos que la fijada), mientras que si atendemos a unos ingresos del padre de 5.178 €/mes, prestación máxima que el padre percibirá previsiblemente y únicamente durante enero, febrero y marzo de 2018, las mismas tablas dan un resultado de 739 €/mes (89 €/mes más que la fijada). La valoración del tiempo a lo largo del cual se mantendrán unas y otras cifras (tres meses frente un período indefinido hasta el fallecimiento) lleva a pensar que la cuantía establecida es ajustada a derecho.

La demandante razona que los hijos estaban acostumbrados un elevado nivel de vida y que no se les puede privar del mismo cuando el padre lo mantiene. Sin embargo, conviene recordar, primero, que no existe un derecho como tal al mantenimiento del nivel de vida, que deberá siempre ajustarse a las posibilidades económicas de los progenitores, ajuste que forma parte de las enseñanzas, educación y formación que incumbe a los padres sobre los hijos; segundo, que el nivel de vida del padre forzosamente ha de adecuarse a los ingresos que percibirá a partir de junio de 2018 y, en otro caso, deberá asumir las consecuencias, dado el carácter privilegiado que tiene la pensión de alimentos a favor de los hijos, cuyo incumplimiento reviste naturaleza delictiva; y, tercero, la pensión alimenticia que se fija permite disfrutar de un nivel de vida más que digno (la obligación incumbe a ambos progenitores y, si bien la dedicación de la progenitora custodia sus hijos forma parte de la prestación que le corresponde, también debe señalarse que no la agota, de suerte que, si el padre abona 650 €/mes, basta que la madre aporte otros 3.50 €/mes para alcanzar los 1.000 €/mes, cantidad superior a los rendimientos de muchas familias y notablemente más elevada que la pensión mínima y que el salario mínimo).

TERCERO.- Los gastos extraordinarios.

El segundo motivo de impugnación versa en torno al concepto de 'gastos extraordinarios'.

Como ha declarado reiteradamente esta misma Sala, el 'gasto extraordinario' es, por su propia naturaleza, un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquellos gastos infrecuentes o no habituales que, precisamente por su carácter imprevisible y esporádico, no suelen entenderse incluidos en lo que habitualmente conforma el contenido ordinario de la obligación, y el correlativo derecho, de alimentos: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación y formación del alimentista ( art. 142 CC ).

En efecto, el art. 142 del Código Civil establece, en lo que aquí nos interesa, que:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'.

Lógicamente, los gastos que pueden calificarse de 'normales' en el ámbito de la alimentación, el vestido y la educación, no pueden, en principio, entenderse como 'extraordinarios', puesto que, dada su previsibilidad en el devengo y cuantía sirven para determinar cualitativa y cuantitativamente la obligación del alimentante, lo que impide que puedan ser nuevamente ponderados a los efectos de generar una obligación o prestación independiente.

Como tampoco pueden considerarse 'extraordinarios', en sentido técnico-jurídico, los gastos médicos derivados de enfermedades corrientes, habituales y pasajeras, ni, en todo caso, aquellos que, no siendo habituales, devienen asumidos por el Estado, a través de los sistemas de protección de la salud.

Desde esta perspectiva, los únicos gastos 'extraordinarios' respecto de los previstos en el párrafo 1º del art. 142 CC serían aquellos que, siendo necesarios para la alimentación y cuidado físico y mental del alimentista, trascienden de los que en condiciones normales suelen presentarse, es decir, aquellos que responden a circunstancias puntuales, infrecuentes, imprevistas y cuya relevancia excede del margen que aconseja un interpretación flexible de la pensión fijada, en particular, los gastos que obedecen a la intervención de profesionales médicos ajenos al servicio público.

En cuanto al párrafo 2º del art. 142 CC , este precepto incluye lo que un sector de la doctrina denomina 'alimentos inmateriales', que comprenden los medios indispensables para procurar al alimentista la preparación y madurez tendentes al desarrollo integral de su personalidad y una mejor inserción en la sociedad, así como para proporcionarle una formación intelectual y profesional que le permita, en un futuro, hacer frente a su propio mantenimiento.

Así, integrarán el concepto de 'gastos extraordinarios' aquellos gastos de enseñanza o formación que, reuniendo las notas de episódicos (en contraposición a los usuales), inopinados (o no predecibles) y relevantes, sean necesarios para conseguir el objetivo de formación razonable.

La demandante argumenta que deben considerarse como gastos extraordinarios los de 'educación (libros y material escolar de inicio de curso, actividades extraescolares, clases particulares o academias, viajes y excursiones extraescolares, y en su día los gastos universitarios o análogos -matrículas, estancias, transportes...- cursos de posgrado o masters) y los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados'.

Prescindiendo de los gastos universitarios o asimilados, fácilmente se observa que el resto consiste en partidas habituales u ordinarias, es decir, que se dan con frecuencia en el desarrollo habitual del proceso de formación de los menores en su camino a la madurez. Cuestión distinta sería, por ejemplo, un desplazamiento por estudios para aprender idiomas o similar o un contrato de seguro que tuviera por finalidad atender a enfermedades o problemas médicos no cubiertos por la Seguridad Social, en cuyo caso, previo acuerdo de ambas partes (salvo razones de urgencia acreditada) y, en su defecto, resolución judicial, se acordará lo que proceda en atención a las circunstancias concurrentes. Mas no es lo que se solicita.

En cuanto a los gastos universitarios, en la medida en que, primero, pueden producirse o no, y, segundo, el importe del grado trasciende del coste habitual de la escolarización pública obligatoria, es dable entender que constituyen un gasto extraordinario, cuya producción forma parte de la formación de los hijos y debe ser asumida por ambos progenitores, siempre que se mantengan las circunstancias económicas expuestas y se desarrolle en circunstancias de tiempo y lugar compatibles con las posibilidades económicas de los padres.

Ahora bien, toda vez que se trata de una simple aclaración, procede confirmar la sentencia de instancia, sin perjuicio de dejar mención para evitar posibles conflictos de futuro.

CUARTO.-Costas procesales.

Dada la naturaleza de la cuestión debatida, cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sandra , representada por la procuradora Sra. Sanjuán Fernández, contra la sentencia pronunciada el 25 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, sin perjuicio de la aclaración que se recoge en el fundamento de derecho tercero in fine.

Noha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.