Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 115/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1100642C20160002417
S E N T E N C I A Nº 73/18
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
Dª IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 115/18-A
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera
Juicio verbal 793/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a once de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio verbal 793/16 seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera, por Doña Mariana y Don Mateo
, representados por el Procurador Don Cristóbal Andrades Gil y asistidos del Letrado Don Fernando García
Navarro; siendo parte apelada Doña Mónica , representada por la Procuradora Doña Carlota Pérez Romero
y asistida de la Letrada Doña Rocío Hinojosa Barrios.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recaída ante el Juzgado de instancia, en fecha 18 de enero de 2018 , y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente: 'FALLO:
PRIMERO. Estimo la demanda en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, planteada por doña Mónica contra doña Mariana y don Mateo , desestimando la acción reconvencional entablada por estos últimos, y en consecuencia, declaro que la finca ru#stica sita al Pago DIRECCION000 del te#rmino municipal de Arcos de la Frontera, finca registral NUM000 y con referencias catastrales NUM001 y NUM002 y NUM003 , propiedad de DON~A Mónica , no esta# gravada con servidumbre de paso de ninguna clase a favor de la finca de la parte demandada, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaracio#n y consiguientemente cese en las perturbaciones ilegi#timas y se abstenga en adelante de transitar por cualquier medio sobre la finca de la actora para acceder a la suya y de otras actividades futuras y previsibles del mismo ge#nero.



SEGUNDO. Condeno a doña Mariana y don Mateo al abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada reconviniente y admitido se dio traslado del mismo a la representación procesal de la parte actora, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante interpuso la presente demanda ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso a fin de que se impidiese a los demandados, propietarios de una finca colindante a la de su propiedad, acceder a su finca a través de la de la actora. Por su parte los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención a fin de que se declarase la existencia de una servidumbre de paso en favor de la finca de su propiedad, que se habría constituido por 'destino del padre de familia', de acuerdo con lo establecido en el artículo 541 del CC .

La sentencia de primer grado, tras hacer un examen minucioso de la naturaleza, presupuestos y doctrina jurisprudencial recaída acerca de esta clase de servidumbre, conocida como por destino del padre de familia o por signo aparente, terminó rechazando íntegramente la pretensión ejercitada por la parte demandada reconviniente, razonando que no aparecía acreditado que la propietaria única de las fincas de ambos litigantes, al tiempo de su división, hubiera tenido voluntad alguna de dejar un signo aparente de servidumbre; que el camino existió después de su fallecimiento; que la finca de los demandados tiene salida a un camino público o carretera; y, en definitiva, que no se había probado la existencia del signo aparente al que se refiere el citado artículo 541 del CC .

Frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de la parte demandada reconviniente que considera que concurren todos los presupuestos para que se estime la acción confesoria de servidumbre que ejercita en base al artículo 541 CC y reproduce, en esencia, los mismos argumentos esgrimidos en la instancia.

La representación de la parte demandante apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el Juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Sentados los términos del debate debe advertirse ya desde ahora que, pese a que en el recurso se hace alusión a una supuesta situación de enclavamiento de la finca de los demandados, no se ejercita aquí la acción de constitución forzosa de la servidumbre de paso que permite el artículo 564 del CC , pues no se solicita así expresamente en la reconvención, de modo que el el artículo 456 LEC impide el examen de esta nueva pretensión. La controversia, pues, debe centrarse en si concurren o no en este caso los requisitos necesarios para entender constituida la servidumbre por signo aparente y si fue correcta en ese sentido la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia y cuestionada por la parte apelante.

Ambas partes están conformes en que los predios de una y otros integraban en su día una única finca, propiedad de la abuela de los demandados, Doña Hortensia , quien por escritura pública de 30 de abril de 1966, dividió en dos su propiedad y donó la mitad a su hija Doña Natividad y la otra mitad a sus nietos aquí demandados. Posteriormente, en agosto de 2015, la actora adquirió parte de la finca donada a Doña Natividad . En dicha escritura pública, como señala el Juez a quo, nada se decía sobre un posible paso a través de la finca de la hija de la donante en favor de la que correspondía a sus nietos, pero en escritura posterior de 18 de septiembre de 1975 la donante si aclaró que al dividir la finca matriz las dos fincas nuevas serían totalmente independientes sin que tuvieran servidumbre, de hecho ni de derecho, de la una sobre la otra; aclaración explícita cuya eficacia no es la de condicionar la donación, como afirman los recurrentes que entienden que ello no es posible al margen de la inicial escritura de donación, sino la de evidenciar la voluntad contraria de la donante a la constitución de servidumbre, voluntad que puede constatarse o inferirse no solo de actos coetáneas a la donación sino también, como en el caso, de actos posteriores.

Parece ser que en los tiempos en que vivía Doña Hortensia y, aún después, el acceso a la porción de terreno que se donó a los demandados se hacía por un arroyo y solo cuando llovía mucho y tal paso era inaccesible se accedía por la porción de terreno o camino que los demandados siguen utilizando en la actualidad, pues así lo han manifestado todos los testigos que han depuesto en juicio. Pero lo importante no es si tal paso se ha utilizado después de dividirse la finca sino si el mismo ya existía al tiempo de la división.

Los dos únicos testigos que conocían la finca en tal momento han afirmado que el camino que se pretende que sea signo aparente de servidumbre se creó tras fallecer la donante y abuela de los recurrentes, por lo que el posible uso que se viniera haciendo del paso por dicho camino tras el fallecimiento de la donante y, consecuentemente, tras la donación, deviene intrascendente.

A la vista de los datos anteriores la conclusión ha de ser la misma que la seguida por el Jugador de instancia. No ha quedado acreditado que el camino que pretende la parte apelante que se tome como signo de servidumbre existiese al tiempo de dividirse las fincas ni, consiguientemente, la existencia de un signo aparente de servidumbre al tiempo de la separación del dominio de las dos fincas. Y aunque fuera cierto que al tiempo de la división el paso a una parte de la única finca existente entonces se hiciera a través de determinado lugar la voluntad de la donante fue clara en el sentido de no crear ni dejar, en su caso, signo alguno aparente de servidumbre de paso en el momento de separar la propiedad de ambas fincas.



TERCERO.- Las consideraciones anteriores han de conducir a la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición a los apelantes de las costas aquí causadas ( artículo 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Mariana y Don Mateo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera en juicio verbal 793/16, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunció, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.