Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 265/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00073/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0001120
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: V58 FAMILIA. PATRIA POTESTAD 0000166 /2017
Recurrente: Consuelo
Procurador: ELADIA RANERA RANERA
Abogado: CARMEN PRADOS MOLINA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 73/18
En GUADALAJARA, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , con fecha 7 de junio de 2017, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se deniega la autorización de salida del territorio nacional del menor Ernesto .

Se autoriza la expedición del pasaporte español a nombre del hijo común, Ernesto .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Dª Consuelo se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Fundamentos

UNICO .- Denegada la autorización de salida del territorio nacional del menor Ernesto ., solicitada por la madre en los presentes autos de jurisdicción voluntaria, se formula por la representación procesal de aquella recurso de apelación, al que se opone el Ministerio Fiscal interesando la resolución recurrida.

La resolución recurrida deniega la autorización interesada valorando que, el menor se encuentra bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, en la modalidad compartida por semanas alternas, que el padre se opone por temor a que el menor no regrese a España, así como por el carácter abstracto de la petición, ante la 'absoluta indeterminación del viaje' al desconocerse con certeza el lugar de destino e incluso las fechas.

El recurso de apelación aduce hechos no alegados en la solicitud inicial relativos al arraigo de la madre y del menor en España -aportando ocho documentos para acreditarlo- señalando que, pese a haberse autorizado la expedición de pasaporte a favor del menor, ha sido imposible obtenerla ante la ausencia de autorización del padre -cuestión ajena a la apelación en cuanto fue estimada en la instancia y podrá ser objeto de ejecución forzosa en su caso-; añadiendo que no se aportaron los billetes de viaje porque ello suponía un riesgo económico para el caso de que la autorización se denegara o fuera concedida con posterioridad a la fecha; concluyendo con la petición de autorización para que la madre pueda viajar a su país con su hijo menor 'para el próximo periodo de vacaciones laborales (...) simplemente pudiendo justificar la fecha de su solicitud'.

De lo expuesto se colige que el recurso de apelación, tanto por los argumentos novedosos, como por el contenido del suplico, constituye una nueva solicitud de autorización de salida del menor de España que no puede ser atendida en esta alzada, dada la naturaleza esencialmente revisora de este recurso que se desprende del art 456.1 de la LEC a cuto tenor: '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación' ( SSTS de 30 de enero de 2007 y 8 de octubre de 2013 ).

Señala al respecto la STS, Sala 1ª Pleno, S 13-4-2016, nº 246/2016 : '1. Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( STS de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin.

Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011 , de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera.

El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

Se añade a lo anterior que el recurso prescinde y no combate adecuadamente, los motivos por los que la petición fue desestimada y continua sin acreditar el destino y fecha del viaje.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, sin perjuicio del derecho que asiste a la actora para solicitar nuevamente la autorización que le fue denegada.

En su virtud

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Ranera Ranera en la representación que ostenta, confirmando la resolución recurrida en sus propios términos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, con pérdida en su caso, del depósito para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno ni recurso de casación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen la Sala, doy fe.