Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 742/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0020269
Recurso de Apelación 742/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 134/2017
APELANTE: DÑA. Encarna y D. Luis Enrique
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
SENTENCIA Nº 73
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 134/2017, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante,
DÑA. Encarna y D. Luis Enrique , representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos
por Letrado, y de otra, como apelada-demandada, BANKIA, S.A. , representada por el Procurador D. DAVID
MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de julio de 2017 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2017 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dña. Encarna contra Bankia SA y en su mérito absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de los corrientes.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Luis Enrique y DÑA. Encarna contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes (orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Serie I del año 2004, por un total de 60 títulos y órdenes de compra por un total de 250 títulos, serie II); subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada; más subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada; y, en último extremo, aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, condenando, en todo caso, a la entidad bancaria a reintegrar a la actora la cantidad equivalente a lo aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición hasta la presentación de la demanda y desde ésta hasta el efectivo pago, con deducción de los intereses abonados.

Seguido el procedimiento por sus trámites, -previa oposición de la demandada, alegando la caducidad de la acción y, en cuanto al fondo, además de negar la existencia de asesoramiento, manteniendo que la demandante tuvo información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición-, el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid dictó sentencia desestimando la demanda en su acción principal por caducidad de la acción y la subsidiaria de resolución contractual, por estar ya consumado el contrato.



SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación contra la citada sentencia la representación procesal de los demandantes. Dejando a un lado el primer motivo con el que se pretende identificar los títulos adquiridos y que difícilmente puede ser atendido habida cuenta su incompleta redacción (ya están en todo caso especificados en la demanda), se combate, en el segundo, la declaración de caducidad de la acción de nulidad y, en el resto, se mantiene la acción de indemnización de daños y perjuicios por no haber recibido la información adecuada para la contratación del producto con las consecuencias que de ello se han derivado para los demandantes; esta acción, ciertamente no ha sido examinada en la primera instancia como tampoco, la última ejercitada.



TERCERO.- En supuestos como el presente, ya esta Sala ha mantenido que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no ha de contarse en modo alguno desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición de las participaciones preferentes sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y el actor tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (un plazo fijo sin riesgo, por el que obtenía los correspondientes intereses y del que podía disponer cuando tuviera por conveniente), tiene conocimiento de la mala situación económica de BANKIA y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses. Como dice el TS en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , -manteniendo la misma doctrina SSTS de 3 de marzo y 27 de junio de 2017 -, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgo s del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Siendo ésta la doctrina del TS, si el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción debe iniciarse cuando los demandantes dejan de percibir el pago trimestral de los rendimientos de las preferentes y si tal primer impago se produjo el 1 de julio de 2012 (fecha establecida en la sentencia apelada y no combatida en la apelación), es evidente que a fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido los cuatro años para el ejercicio de la acción. Sentado lo anterior, no se ha infringido el art. 1.301 del CC y la acción de nulidad está caducada.



CUARTO.- En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados, 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' .

En el mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras), dice que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 (LA LEY 1160/2008) ). La normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. En el mismo sentido, la STS de 15 de octubre de 2015 , recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad' .

Aplicando la doctrina que antecede al supuesto que se enjuicia, la petición subsidiaria debe ser estimada en esta alzada.

Si la normativa aplicable a los productos que se examinan exige de la entidad bancaria un cumplimiento del deber de información exhaustivo hacia el cliente, de forma y manera que este no albergue duda alguna sobre la realidad de lo que va a contratar, y tal exigencia llega al extremo de hacer recaer sobre la entidad la obligación de acreditar la efectiva prestación de aquel deber, valorada la prueba propuesta y practicada no puede más que concluirse con que BANKIA no ha dado cumplida prueba a ese deber. Los demandantes, personas de avanzada edad, no consta que recibieran la información precisa y adecuada para contratar un producto complejo como el que nos ocupa, ni que tuviera formación suficiente y mínima para conocer los riesgos, asumiendo la contratación por la recomendación de la entidad bancaria. La infracción del repetido deber determina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por incumplimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 y concordantes del CC .



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

La estimación de la demanda aun en su petición subsidiaria tercera, conlleva la expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandada ( art. 394.1 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Luis Enrique y DÑA. Encarna contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 134/2017, y, en su lugar, estimando la demanda presentada, en su petición subsidiaria, debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 31.258,91 €, total invertido para la adquisición de las preferentes a las que se refiere la presente litis, minorados en la cuantía de los intereses percibidos por los demandantes e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a los actores por la tenencia y depósito de las preferentes y las acciones, más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión, e incrementada en dos puntos desde la sentencia, todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Con expresa imposición de las costas a la demandada.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0742-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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