Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 67/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2015 1018231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2017
Recurrente: Hermenegildo
Procurador: CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado: ALBERTO JOSE REQUENA POU
Recurrido: TERRAZOS MEMBRIVES
Procurador: CONCEPCION GARCIA CARRIAZO
Abogado: BENITO COBO RUIZ DE ADANA
SENTENCIA nº 73/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Doña JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 15 de Noviembre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en
Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 127/2017, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción nº 1 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 67/18, en los que aparece como parte
apelante don Hermenegildo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Pilar Cobreros
Rico, y asistido por el Letrado don Alberto José Requena Pou, y como parte apelada entidad TERRAZOS
MEMBRIVES, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción García Carriazo, asistida

por el Letrado don Benito Cobo Ruiz de Adana, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don MARIANO SANTOS
PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, y en fecha 15/3/18, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta TERRAZOS MEMBRIVES representado por el Procurador Dña. Concepción García Carriazo y la asistencia letrada de D. Benito Cobo Ruiz de Adana, frente a DON Hermenegildo , con la asistencia letrada de D. Alberto José Requena Pou y la representación del Procurador Dña. Cristina Pilar Cobreros Rico, y se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 8.229,68 euros, más los intereses en la forma determinada en el Fundamento de Derecho Tercero.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora doña Cristina Pilar Cobreros Rico, en la representación ya indicada, y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.



CUARTO.- Fallado el pleito por el Tribunal y votado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES se ha visto imposibilitado para firmar esta resolución, por lo que se ha de estar a lo previsto en el artículo 261 de la L.O.P.J.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda por apreciar la exceptio non rite adimpleti contractus invocada por la parte demandada y condena a ésta al abono de la cantidad reclamada reducida en un 9,5%, más los intereses legales desde la fecha de admisión del procedimiento monitorio, del que trae su causa el presente procedimiento ordinario, más los intereses del art.

576 LEC desde el dictado de la presente resolución, sin expresa condena en costas, se alza en apelación la parte demandada quien alega en esencia error en la valoración de la prueba por entender que de la practicada se desprende que el incumplimiento de la parte actora en la obligación de suministro del material para la realización de la obra es total y no parcial, por los motivos que se exponen en el escrito del recurso.

Se destaca por la parte recurrente en primer lugar que las baldosas objeto del contrato litigioso suscrito por los litigantes estaban destinadas a una obra concertada por la parte demandada con un organismo público y por tanto con sujeción a plazos perentorios de entrega de la obra. En segundo lugar, considera que la inhabilidad del material suministrado por la mercantil demandante queda sobradamente probada tanto en los vídeos que se acompañaron al escrito de demanda, como en el informe pericial emitido por el perito propuesto por la parte, que valora el coste directo de reparación y sustitución del material defectuoso en 12.215,71 euros, afirmando que, aproximadamente las losas afectadas por fisuras y roturas era aproximadamente el 9,5% de la superficie total instalada. A la vista de lo expuesto considera que concurren los presupuestos necesarios para calificar de incumplimiento total en virtud de la doctrina del aliud pro alio. En segundo término, invoca error jurídico, pues no es necesario formular reconvención cunado el demandado alega un crédito compensable y sólo se pide la desestimación de la demanda, pero no el saldo que pudiera resultar a su favor. Y, por último, denuncia error material en la sentencia con relación a la cantidad objeto de reclamación, cuyo origen se encontraría en el escrito de demanda, en el sentido que el importe de la suma reclamada es 8.924,43 € y no de 9.093,75.

La sentencia de instancia parte de la realidad de la relación comercial entre las partes, y de la deficiencia e inhabilidad parcial de la mercancía entregada, porcentaje que fija en un 9,5 por ciento. Sobre esta base factual estima parcialmente la demanda mediante la reducción del precio total el correspondiente al material defectuoso, y, si bien admite que con arreglo a la prueba pericial habría que tomar en consideración también el coste de la retirada y sustitución de las losas defectuosas, entiende que tal pretensión implica una compensación que debería haber sido alegada mediante reconvención, por lo que desestima la oposición de la parte demandada respecto de los concretos gastos producidos para la sustitución del material en estado inservible al fin que le es propio.

Por la parte actora recurrida se insiste en el acierto de los argumentos de la sentencia apelada. Entiende que no existe error en la valoración de la prueba y que el incumplimiento es parcial limitado al 9,5 por ciento del total del material suministrado a la demandada.

Así determinada la controversia, la sentencia de instancia declara, en síntesis, qué del informe pericial, así como fotografías y vídeos aportados por la parte demandada, se desprende la realidad del defecto de las losas que le fueron suministradas por la parte actora, encontrándose parte de ellas fracturadas. Igualmente reconoce que conforme al informe pericial la parte demandada tuvo que afrontar una serie de gastos para la retirada de las losas defectuosas y su sustitución por otras. Sin embargo, entiende que dichos gastos no pueden ser opuestos en el presente procedimiento frente a la parte actora, toda vez que la demandada no formuló reconvención.

La tesis no puede ser aceptada por ser contraria a nuestra doctrina jurisprudencial.

Se dice en la sentencia de 13 de junio de 2013 del Tribunal Supremo que: ' El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'.

De acuerdo con esta doctrina, la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid, sección 18, de 18 de junio de 2018, nos dice, en relación con la sentencia del tribunal supremo antes citada: ' Como se ve las anteriores consideraciones vertidas en la sentencia que se comenta, deja sin efecto las alegaciones que se vierten en el escrito de interposición de recurso, pues como claramente se afirma por el Tribunal Supremo lo cierto y verdad es que en la actualidad el crédito compensable puede actuarse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el caso, naturalmente, que se solicite el abono de una cantidad superior a la que se formula en la demanda, lo que no sería posible sin reconvenir' En parecidos términos la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 1ª, de 22 de mayo de 2018, afirma, una vez analizada la sentencia ya citada del Tribunal Supremo, que: ' En definitiva de la regulación legal de la compensación se deduce que únicamente en el supuesto de que el demandado solicitara al alegar compensación de créditos la condena al pago del saldo que pudiera resultar a su favor, sería exigible que dicha pretensión se formulara a través de una demanda reconvencional, pero no si dicha pretensión no existe y únicamente se interesa la absolución de la demanda, en cuyo caso nos encontraríamos lisa y llanamente ante una excepción de compensación de créditos del citado artículo 408 de la Lec '.

Del mismo modo la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 4ª, de 5 de febrero de 2018, nos dice que: ' Se trata, por tanto, de una declaración categórica que no da cabida a interpretaciones contradictorias ni a otra excepción que la que contempla el propio artículo 408 de la LEC , esto es que el crédito cuya compensación se opone fuese de cuantía superior a la reclamada y, por ende, el demandado no sólo pretendiese su absolución, sino la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

Al procederse en sentido contrario la sentencia recurrida infringe la doctrina expuesta y quiebra el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente e impide una contestación judicial a su pretensión con la que pretendía compensar la reclamación de la parte demandante.



SEGUNDO.- La propia sentencia de instancia al valorar la prueba otorga plena credibilidad al informe pericial presentado por la parte demandada, el cual fija el coste directo de reparación y sustitución del material defectuoso en 12.215,71 euros, cantidad superior a la que es objeto de reclamación en la demanda, por lo que procede la compensación hasta la concurrencia de ambos créditos tal y como pretende la demandada.

Sin embargo, no es posible determinar si concurre o no el error material en la cuantificación de la deuda alegado por la parte recurrente, al no deducirse con la precisión exigida de la documental aportada con los escritos rectores del procedimiento. En todo caso, al no reclamar la diferencia, la cuestión pretendida no supone el ejercicio de ninguna pretensión.



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda con imposición de las costas de la instancia a la parte actora, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre las causadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 394 y 398 de la LECiv.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando como estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cristina Pilar Cobreros Rico, en nombre y representación de D. Hermenegildo contra la Sentencia de fecha 15 DE Marzo de 2.018, recaída en los autos de Juicio Ordinario tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Melilla bajo el nº 127/2017, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra por la que se desestima la demanda con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

El Ilmo. Sr. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES voto y no pudo firmar, haciéndolo por él el Presidente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá asimismo testimonio al Rollo correspondiente, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.