Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 198/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00073/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2015 0001706
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2015
Recurrente: Ramona
Procurador: LETICIA DOMINGUEZ FORTES
Abogado: VICTOR ARCEO TUÑEZ
Recurrido: Pedro Miguel
Procurador: JESUS MARQUINA FERNANDEZ
Abogado: JAVIER CALVO SALVE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 73
En la ciudad de Ourense a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el
n.º 254/15, Rollo de Apelación núm. 198/17, entre partes, como apelante D.ª Ramona , representado por
la Procuradora D.ª Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del Letrado D. Víctor Arceo Tuñez y, como
apelado, D. Pedro Miguel , representado por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección
del Letrado D. Javier Calvo Salve y D. Dimas , demandado rebelde.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar, como estimo en forma parcial la demanda interpuesta por la procuradora Sra.

Domínguez Fortes en nombre y representación de Doña Ramona y Don Hilario , frente al codemandado Don Dimas por lo que se determina la resolución contractual con este último, y se le condena a abonar a la parte actora la cantidad de 17.000 €. En cuanto a intereses, resultan de aplicación los del art. 576, LEC .

Desestimar como desestimo, la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Domínguez Fortes en nombre y representación de Doña Ramona y Don Hilario presentada, frente a, Don Nazario , y Don Pedro Miguel , y en dicha razón se absuelve a éstos de los pedimentos insertos en la citada demanda presentada frente a ellos.

En cuanto a costas estese a lo acordado en el apartado correspondiente' .

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Ramona recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos de relevancia para la resolución del recurso los siguientes: 1)El Ayuntamiento de San Amaro, en sesión celebrada el 3 de junio de 2008, acordó conceder la licencia interesada por Doña Ramona y su esposo don Hilario , en condición de promotores, para la edificación de una vivienda unifamiliar en el lugar de DIRECCION000 , conforme al proyecto básico y de ejecución redactado por los arquitectos D. Pedro Miguel y don Nazario .

2) La licencia se concedió por unanimidad, previos informes favorables del arquitecto asesor municipal y del secretario interventor partiendo de la calificación como suelo de núcleo rural.

3) El 3 de octubre de 2008, ya iniciadas las obras, la Agencia de protección da legalidade urbanística (APLU) de la Consellería de medio ambiente, territorio e infraestructuras de la Xunta de Galicia levanta acta de inspección que da lugar a expediente administrativo de reposición de la legalidad urbanística por edificación en suelo rústico sin la preceptiva autorizacion urbanística autonómica, acordándose la suspensión de las obras por resolución de 12 de noviembre de 2008.

4) La APLU declara ilegalizables las obras por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico y ordena su demolición mediante resolución de 22 de octubre de 2009, frente a la que Doña Ramona interpuso recurso potestativo de reposición, desestimado por resolución de 2 de marzo de 2010 y posterior recurso contencioso-administrativo rechazado por sentencia de 29 de marzo de 2011 del juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Ourense , confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de diciembre de 2011 .

5) En fecha 16 de agosto de 2011 se concede nueva licencia de obra conforme al mismo proyecto básico y de ejecución tras la aprobación definitiva de la delimitación del suelo de núcleo rural del lugar de 'Campo da festa' en el que se ubica la vivienda en cuestión, condicionada la licencia al cumplimiento de determinados requisitos de altura (7 metros, siendo la actual de 7,60 metros) y retranqueo (3 metros).



SEGUNDO .- Doña Ramona presentó demanda el 26 de marzo de 2015, turnada al juzgado de primera instancia nº 3 de los de Ourense, interesando la resolución de los contratos concertados con los arquitectos mencionados y con el también arquitecto Don Dimas en condición de técnico que asumió la supervisión del proyecto y la dirección de su ejecución material, así como una indemnización de 83.469,03 euros en concepto de daños y perjuicios según valoración e informe emitido por el arquitecto Don Constantino , con más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial realizada con fecha 15 de septiembre de 2014.

La sentencia apelada, estimando en parte la demanda, absuelve a don Pedro Miguel y Don Nazario , declara resuelto el contrato concertado con Don Dimas y condena a éste al pago de 17.000 euros en concepto de indemnización, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Interpone recurso la parte actora con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que, con revocación parcial de la sentencia apelada, se condene solidariamente a Don Pedro Miguel y Don Dimas al pago de 24.963,43 euros más intereses desde la reclamación extrajudicial verificada el 15 de septiembre de 2014. Se opone al recurso Don Pedro Miguel interesando su rechazo y condena en costas de la apelante.



TERCERO .- Tres son las cuestiones que en el recurso se someten a la consideración de la Sala: extensión de la responsabilidad a don Pedro Miguel y consiguiente condena del mismo, cuantía de la indemnización y fecha inicial del devengo de intereses.

En relación con la primera, se hace preciso recordar que una vez concretado el objeto del proceso en los respectivos escritos expositivos no es posible su cambio en primera instancia (prohibición de la 'mutatio libelli', principios de preclusión y perpetuación de la jurisdicción, artículos 410Legislación citada a 412 LECLegislación citada). Esa imposibilidad se extiende al recurso de apelación, de naturaleza revisora y cognición limitada a los problemas planteados en tiempo y forma, como así resulta del artículo 456.1 LEC basado en el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' reiteradamente aplicado por la jurisprudencia con anterioridad a la LEC 1/2000, conforme al cual podrá perseguirse en virtud del recurso de apelación la revocación de un auto o sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.

Sobre la base anterior, han de ser rechazadas, por extemporáneas, las alegaciones de la recurrente sobre posible responsabilidad de Don Pedro Miguel derivada de su intervención en la dirección de obra atendiendo, como es preceptivo, al relato de hechos de la demanda donde se le imputan exclusivamente actuaciones en su condición de redactor del proyecto básico y de ejecución. Así resulta con meridiana claridad del hecho segundo de aquel escrito y de la remisión que el mismo hace a la resolución de la APLU de 17 de junio de 2011 donde el reproche a Don Pedro Miguel y Don Nazario se restringe a su condición de proyectistas y a dos hechos concretos: redacción de proyecto para uso prohibido y con una distancia a los linderos de tres metros cuando corresponderían cinco, todo ello partiendo de la calificación del suelo como rústico y no como suelo de núcleo rural como fue considerado en el proyecto y por los técnicos municipales. A tales hechos ha de limitarse el análisis de la posible responsabilidad de Don Pedro Miguel , lo que exime de analizar el denunciado error en la valoración de la prueba sobre la posible intervención de Don Pedro Miguel en la dirección de obra que, en cualquier caso, la parte actora no ha conseguido demostrar. Es insuficiente la testifical que invoca en tal sentido frente a las afirmaciones de la demanda sobre la designación de don Dimas para dirigir la ejecución material, a la documental con ella aportada sobre nombramiento del Sr. Dimas para la dirección y ejecución material, y al contrato suscrito con el mismo para la coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución de obras (documentos 7 y 8). Por lo demás, exceso de altura y enterramiento de la piscina son defectos de ejecución, no imputables a los proyectistas.



CUARTO .- El contrato de arquitecto por virtud del cual Don Pedro Miguel asumió la redacción del proyecto básico y de ejecución le impone la obligación de elaborar el proyecto conforme a la normativa técnica y urbanística correspondiente. En tal sentido, el artículo 10.1 de la Ley de Ordenación de la edificación dispone que el proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente redacta el proyecto. Según el apartado 2.b del mismo precepto, es obligación del proyectista redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo con los visados preceptivos.

La jurisprudencia viene exigiendo que se trate de un proyecto útil, por reunir las condiciones técnicas y urbanísticas necesarias. Así lo recuerda la STS de 25 de noviembre de 2014 cuando razona que 'el arquitecto está obligado a confeccionar el proyecto básico y de ejecución no sólo con ajuste a las exigencias técnicas del arte de la edificación, sino además a la legalidad urbanística, pues, de no ser así, el proyecto sería un objeto contractual inútil, que haría imposible su fin que es la materialización de la edificación pretendida, entre ellas las urbanísticas correspondientes'. Ahora bien, la misma sentencia, en doctrina particularmente aplicable al caso ahora enjuiciado, añade: 'Sin embargo, si se atiende a que el proyecto se elabora con carácter previo a la concesión de la licencia, es evidente que la responsabilidad del arquitecto respecto de esa obligación no es ilimitada sino que se encuentra sujeta a la incertidumbre que deriva de la propia interpretación de dicha legalidad realizada por el Ayuntamiento. Su responsabilidad se contrae a elaborar un proyecto que se ajuste a las informaciones urbanísticas facilitadas por el propio ayuntamiento, pero sin que se le pueda exigir responsabilidad por variaciones de criterio de aquél en la apreciación de dicha legalidad, que es lo que contiene la 'questio facti' de la sentencia recurrida. En ese caso el profesional no se habrá conducido con infracción de la 'lex artis', sino que la inidoneidad del proyecto deriva de acontecimientos sobrevenidos que no le son imputables. Aunque se refiera al promotor, la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6ª, de 27 de mayo de 2008, Rº. 1678/2004 Jurisprudencia citada, sostiene que no existe negligencia grave de aquél por desconocimiento de las normas urbanísticas ya que la propia Administración discrepa sobre el alcance de las mismas por las que se concedió la licencia revocada.

Que la jurisprudencia configure las obligaciones del arquitecto frente a su cliente, en la redacción de los proyectos, como de resultado ( SSTS 25/05/1998 y 27/10/1986 entre otras) no significa ( STS 29/12/2006 Jurisprudencia citada a favorObligaciones del arquitecto. ) que se pueda exigir al arquitecto, desde un principio, el resultado óptimo o mejor entre todos los posibles dentro del ámbito confiado a la discrecionalidad de la Administración, porque esto supondría trasladar a la obligación de resultado del arquitecto aquello que ya no depende de él mismo sino de una decisión de la Administración e incluso, si hubiese mediado recurso, de lo que acaben resolviendo los tribunales de lo contencioso administrativo'.

Poniendo en relación la doctrina que antecede con los hechos declarados probados en el primer fundamento jurídico, no cabe sino mantener el criterio de la sentencia apelada en el sentido de no apreciar incumplimiento contractual de Don Pedro Miguel . El proyecto obtuvo la licencia del Ayuntamiento en acuerdo adoptado por unanimidad, con informe favorable del arquitecto asesor municipal y del secretario interventor, de modo que no cabe achacar a su autor responsabilidad por una suspensión de las obras determinada por la diferencia de criterio entre el Ayuntamiento y la Xunta de Galicia respecto a la calificación del suelo y legislación aplicable, diferencia con directa influencia en la distancia a los linderos, cinco según la Xunta de Galicia y tres según el Ayuntamiento, distancia ésta observada en el proyecto.

La utilidad del proyecto se puso de manifiesto con la concesión de la primera licencia y después, una vez delimitado el suelo de núcleo rural en la zona donde radica la vivienda, como base para la obtención de la segunda licencia, no siendo imputables a defectos en el mismo, sino a la dirección de obra, los relativos a la altura y retranqueo a cuya subsanación se sujetó la concesión de la segunda licencia, menos de siete metros de altura y 3 metros de retranqueo. El proyecto contemplaba esta distancia y una altura inferior a los siete metros. En definitiva, no ha mediado infracción de la 'lex artis' por parte del arquitecto Sr. Pedro Miguel en su condición de proyectista, única acreditada en relación con la vivienda litigiosa, por lo que debe mantenerse su absolución.



QUINTO .- En lo que atañe al director de obra, la sentencia de primera instancia fija una indemnización global a su cargo de 17.000 euros. La recurrente pide 24.963,43 euros desglosados de la forma siguiente: 2.989,44 euros por limpieza de paramentos, 2.174,10 euros por reparación estructural, 7.125,91 euros para subsanar el problema de la cota de altura, 4.872,61 euros por enterramiento de la piscina, 2.801,37 por valoración del suelo y 5.000 por gastos de abogado y procurador en relación con la legalización de la vivienda.

La sentencia apelada no concreta las diferentes partidas o cantidades que llevan a la suma que establece, efectúa una genérica remisión a los informes periciales y a la facultad de moderación prevista en el artículo 1303 del Código civil lo que hace difícil conocer las razones de la decisión. No obstante, no existen motivos para el incremento pretendido teniendo en cuenta, de un lado, que han de excluirse las sumas atinentes a la suspensión de las obras y honorarios de abogado y procurador en relación a ellas, por no ser imputables a la dirección de obra y, de otro lado, la valoración por el perito judicial de las obras a realizar en la piscina como consecuencia de la necesidad de elevación de la cota actual ( 2.188,65 euros), notoriamente inferior a la pedida por tal concepto (4.872,61 euros), sin que se hayan proporcionado razones que lleven a apartarse del criterio de dicho perito cuya objetividad ha de presumirse en razón al origen de su nombramiento.

Distinta suerte merece el motivo relativo a los intereses cuya estimación en relación al arquitecto condenado ha de ser admitida en consonancia con la evolución de la jurisprudencia en relación con la regla 'in illiquidis non fit mora'. Inicialmente rechazaba el pago de intereses de demora cuando la deuda que podría generarlos era inferior a la reclamada en la demanda por considerar que la discrepancia sobre la cuantía del 'debitum' convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia.

Conforme a la nueva orientación dicha regla ha de someterse al canon de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo, considerando que este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial. En esta línea la STS de 21 de enero de 2013 razona que la fijación definitiva de la deuda en sentencia y su minoración en relación con lo pedido no es bastante para excluir el pago de intereses moratorios pues 'tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [deuda no líquida no genera mora], la no- liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado ( SSTS de 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006Jurisprudencia citada ; 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007Jurisprudencia citada ; 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006;Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 26-05-2011 (rec. 435/2006 ) 18 de octubre de 2011, RC n.º 1344/2007Jurisprudencia citada ; 15 de diciembre de 2011, RC n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, RC n.º 165/2009 ,Jurisprudencia citada entre las más recientes)'. Es por ello que la cantidad fijada en sentencia debe incrementarse con los intereses legales desde el 15 de septiembre de 2014, fecha en que se produjo la reclamación extrajudicial.



SEXTO.- En aplicación del artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso correspondientes al apelado don Pedro Miguel a la parte apelante, sin expresa declaración respecto a las restantes de la alzada. Y conforme a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Ramona contra la sentencia dictada el 25 de no viembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en autos de Juicio Ordinario n.º 254/15, Rollo de Apelación núm. 198/17, resolución que se modifica en el único sentido de incrementar la suma en ella establecida con los intereses legales correspondientes desde el 15 de septiembre de 2014.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada correspondientes a D. Pedro Miguel , sin expresa condena respecto a las restantes.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.