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Última revisión
27/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 37/2017 de 05 de Abril de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza
Ponente: RINCÓN HERRANDO, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 73/2018
Núm. Cendoj: 50297470012018100081
Núm. Ecli: ES:JMZ:2018:1447
Núm. Roj: SJM Z 1447:2018
Encabezamiento
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª
Equipo/usuario: u470101
Modelo: M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000037 /2017
D/ña. OXFORD TECNOLOLOGIA SL, TOP RECAMBIOS SL , ADMINISTRACION CONCURSAL DE NEUMATICOS EN LA RED , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO DE ASIS GARCIA MUGICA, EMILIO PRADILLA CARRERAS , ,
Abogado/a Sr/a. , JUAN PEDRO VALDIVIA RAMIRO , FERNANDO SAINZ DE VARANDA ALIERTA , MINISTERIO FISCAL
D/ña. NEUMATICOS EN LA RED SL, Jose Pedro , Carlos José
Procurador/a Sr/a. TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ, TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ , ALBERTO JAVIER BOZAL CORTÉS
Abogado/a Sr/a. JOSE CARLOS ARTIGAS GRACIA, JOSE CARLOS ARTIGAS GRACIA , IGNACIO MUERZA CASCANTE
En Zaragoza, a 5 de abril de 2018
D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 37/2017, incidente de calificación de Neumáticos en la Red SL, contra Jose Pedro representado por el Procurador Sra Encinas Gómez y contra Carlos José representado por el Procurador Sr Bozal Cortés, siendo parte la Concursada con su representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Fundamentos
El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.
3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave
4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . No tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2. Aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario. Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.
Para resolver la controversia debemos señalar que siendo que la AC incluye los hechos alegados en diferentes causas de culpabilidad e incluso en la disposición general del artículo 164.1 de la LC , se analizará la concurrencia de las presunciones de los artículos 164.2. y 165, entendiendo que la referencia a la disposición general del apartado primero solo tiene sentido si el hecho no puede incardinarse en las presunciones específicas que contempla la ley, siendo redundante enjuiciar la misma conducta por las dos vías.
En relación a la llevanza de la contabilidad debe considerarse que el concursado debe ajustarse a la normas legales que regulan su formulación, debiendo entenderse que no solo se incumple sustancialmente esta obligación cuando no se lleva contabilidad alguna sino también cuando la misma no se ajusta a la normativa vigente aún cuando su disparidad con la realidad de económica patrimonial de la sociedad no fuera relevante.
Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables en relación con el conjunto de la contabilidad no pueden merecer el calificativo de 'relevante'
De acuerdo con el informe de la AC, no desvirtuado por prueba en contrario y que se reproduce casi literalmente, resultan acreditadas las siguientes irregularidades:
Ejercicio 2014
En este ejercicio las existencias se incrementan en un importe de 200.000,00 euros, que implica que en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio se registre un menor gasto o lo que es lo mismo un mayor resultado contable por dicho importe, reflejado en las cuentas
Otras partidas menores, también en números redondos, suponen, por ejemplo, la disminución de compra de neumáticos nacionales por 20.000,00 euros, la disminución en 10.000,00 euros de las partidas de Reparaciones de aplicaciones informáticas, de Servicios auxiliares, y de Primas de seguros, y la de 22.500,00 euros de disminución de gasto de la partida de Transportes, entre otras.
Ejercicio 2015
A 02/01/2015 la concursada contabiliza el asiento de 'Retrocesión Ajuste 31/12/2014', que anula el asiento realizado a 31/12/2014 que se acaba de exponer. Con esa contabilización, vuelve la contabilidad de trabajo de la concursada a reflejar valores más reales, dando de baja las existencias por 200.000,00 euros, así como los gastos eliminados a 31 de diciembre del ejercicio anterior. Esto hace que la cuenta de resultados del ejercicio 2015 vaya acumulando un mayor gasto por 360.710,41 euros.
Al llegar a fin de ejercicio, la concursada vuelve a maquillar la contabilidad, con el objeto de ocultar el conocido resultado real de la mercantil, que no es ni más ni menos que la entidad daba contablemente elevadísimas pérdidas.
En este caso, en el ejercicio 2015, las existencias se incrementan en 100.000,00 euros, lo que supone un menor gasto, mayor resultado contable en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2015.
Por otro lado, se observa como el resto de cuentas de gastos e ingresos utilizadas en ambos asientos contables (02/01/2015 y 31/12/2015) hacen que se obtenga por parte de la concursada menores gastos o mayores ingresos por 216.099,75 euros.
El resultado oficial del ejercicio 2015 fue de 24.894,10 euros de pérdidas siendo el resultado eliminando el efecto de ambos asientos realizados en 2015 de 341.468,13 euros de pérdidas.
La relevancia del importe de los ajustes efectuados es manifiesta, habida cuenta de que la cifra de ingresos oficiales de la concursada en 2015 ascendió a 1.571.279,92 euros.
El efecto acumulado en el Patrimonio Neto de la concursada a 31/12/2015 por las pérdidas 'ocultas' en los ejercicios 2014 y 2015 asciende a 677.284,44 euros, (360.710,41 euros de 2014 y 316.574,03 euros de 2015).
Ejercicio 2016:
A principio del ejercicio la concursada elimina el asiento de AJUSTE realizado a 31 de diciembre de 2015 comentado anteriormente. Nuevamente con la contabilización de este asiento, vuelve la contabilidad de trabajo de la concursada a reflejar valores reales, dando de baja las existencias por 300.000,00 euros, así como incrementando los gastos eliminados a 31 de diciembre del ejercicio anterior. Esto hace que la cuenta de resultados del ejercicio 2016 vaya acumulando un mayor gasto por 677.284,44 euros.
A 31 de diciembre de 2016, la concursada realiza el siguiente asiento, denominado esta vez 'REGULARIZACIONES DE SALDO'.
Con respecto a la partida de existencias, es en este ejercicio cuando se regularizan al anular el AJUSTE que la concursada contabilizó a 31/12/2015 por 300.000,00 euros, la cifra de existencias queda finalmente en un importe de 168.208,07 euros cifra que coincide con la reflejada en los Libros de Inventarios facilitados.
La concursada utiliza para esta REGULARIZACIÓN DE GASTOS la cuenta de Reservas voluntarias, la cual minora en la cuantía de 677.284,44 euros, es decir, está eliminando el efecto de la mejora de resultados que la Sociedad realizó de forma voluntaria en los ejercicios 2014 y 2015 tal y como se ha mostrado y explicado anteriormente, y lo hace directamente contra PATRIMONIO NETO en vez de contra la cuenta de resultados, por ello el efecto de ambos ajustes en el ejercicio 2016 (el de 02/01/2016 y el de 31/12/2016 es cero en la cuenta de resultados de este ejercicio).
Los asientos efectuados a lo largo de estos tres ejercicios no son propios de lo establecido por el Plan General Contabilidad ni se encuentran justificados por la concursada.
Sabiendo ya de la presentación del concurso de acreedores, la concursada quiso ajustar el valor de las existencias a la realidad, así como retroceder aquéllos ajustes que habían servido para minorar las pérdidas de ejercicios anteriores, dando una mejor imagen frente a terceros, por importe acumulado de 677.284,44 euros a 31/12/2015, acumulando unas pérdidas a 31/12/2016 de 1.077.156,88 euros.
EXISTENCIAS
La cifra que figura en el Libro de Inventario debería coincidir con la cifra de existencias que se refleja en las Cuentas Anuales.
La cifra que arroja la partida de existencias una vez eliminados los denominados asientos de 'AJUSTES', coinciden exactamente con las cifras de los libros de inventarios facilitados por la concursada, lo que viene a indicar que dichos asientos se realizaban con el fin de distorsionar la Cuentas Anuales presentadas en el Registro Mercantil.
En los ejercicios 2014 y 2015, como consecuencia del efecto de los asientos de 'AJUSTES', realizados al finalizar cada ejercicio, la concursada, de manera totalmente consciente, incrementaba su cifra de existencias en las Cuentas Anuales que presentaba en el Registro Mercantil, lo que suponía un menor gasto, y un mayor resultado contable en estos dos ejercicios.
No existe o no se ha mostrado soporte documental que justifique las existencias contabilizadas en ninguno de estos años, además de los libros de Inventarios, tampoco coinciden con la contabilidad.
PARTICIPACIONES EN EMPRESAS GRUPO M.K. y COMPRA DE ACTIVOS DE GASOARAGON, S.L.
MK RENOVADOS, S.L.
En el ejercicio 2014, la concursada contabilizó la adquisición de la participación en la mercantil MK RENOVADOS, S.L. Esta presunta incorporación de activos no conlleva una salida de efectivo de la concursada. Sin embargo, existe una salida contable de existencias por importe de 36.737,85 euros, y una regularización de la cuenta tan utilizada 555 Partidas pendientes de aplicación por importe de 70.000,00 euros, que supone un traspaso de otra cuenta de activo en esa cantidad, sin que pase ese importe por cuenta de pérdidas y ganancias.
La concursada contabilizó en 2014 una participación, al objeto de incrementar su activo en más de 100.000,00 euros, sin que supusiera un desembolso económico y sin que dicha operación estuviese soportada documentalmente. Durante el ejercicio 2014 y 2015 mantuvo dicho presunto activo en sus balances, ofreciendo una imagen que no se correspondía con la realidad. Ya en el ejercicio 2016 elimina la participación contra una cuenta de gasto o pérdida.
GASOARAGON, S.L.
En este caso la concursada compró presuntamente activos a esta mercantil por importe de 25.406,00 euros. Según se desprende de esos movimientos, sale del activo de la concursada la cantidad de 25.406,00 euros de efectivo, sin que haya ninguna entrada real de activos en NEUMÁTICOS EN LA RED, S.L. Se contabiliza como contrapartida de activo en la cuenta 555. Partidas pendientes de aplicación.
CUENTA 555. PARTIDAS PENDIENTES DE APLICACIÓN
Con fecha 31 de diciembre de 2016, la concursada realizó otro asiento de 'REGULARIZACIÓN DE SALDOS'. Dicho asiento supuso la eliminación de un saldo deudor, activo, a favor de la concursada por importe de 63.742,68 euros, quedando solo un activo de 20.879,60 euros, que se transforma en saldos con socios y administradores (10.300,00 euros + 10.579,60 euros).
De dicho extracto muestra cómo la sociedad contabilizada pagos en entidades financieras o en efectivo, en caja, sin que dichas cantidades tuvieran como contrapartida una cuenta de gastos con una factura u otro documento que los soportase para formar parte de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio. Igualmente se pagaban cuotas de préstamos tanto de D. Jose Pedro como de D. Carlos José , sin la correspondiente justificación, además de utilizarse indebidamente esta cuenta en lugar de una cuenta, como por ejemplo, 551. Cuenta corriente con socios y administradores o 532. Créditos a corto plazo a partes vinculadas para reflejar la realidad de la operación.
La cuenta de pérdidas y ganancias no reflejaba los gastos que se contabilizaban en esta cuenta, realizándose en momentos puntuales, como 31/12/2013, 02/01/2014, 25/03/2014 o 31/12/2016, asientos de regularización masiva sobre las cantidades que se habían imputado a esa cuenta.
A 31 de diciembre de 2016, con la regularización de saldos comentada, la concursada cancela el saldo deudor de la cuenta 555, llevando dicha saldo a otras cuentas deudoras con los socios, a gastos y a minorar las reservas societarias, por supuesto, sin paso previo por la habitual cuenta de pérdidas y ganancias de su ejercicio correspondiente.
Si de dicho extracto se eliminan los asientos de 'AJUSTES' realizados por la concursada, y que eran utilizados para distorsionar la imagen patrimonial de la sociedad, la cuenta '555 Partidas Pendientes de Aplicación' pasaría a mostrar un saldo deudor por importe de 136.770,83 euros, los cuales agrupados por conceptos corresponderían a:
Jose Pedro 17.152,72, Emiliano 4.209,57, Esteban 8.152,00, Carril 3.700,25, Colegio Ingenieros 800,00, Feliciano 7.613,34, María Milagros 1.900,00, Carlos José 45.437,69, Guillermo 3.000,00, Hipolito 200,00, Limpieza Teresa 363,00, Ismael 38.948,93, Jenaro 5.137,50, Procuradora 1.000,00, Varios -844,17 T
TOTAL SALDO SIN AJUSTES 136.770,83
De dicha cantidad, 73.742,41 euros, corresponden a: Socios y administradores 62.590,41, Personas especialmente relacionadas 11.152,00.
Resulta patente que los administradores han abonado con dinero de la sociedad gastos personales, y como contrapartida de dicha salida de dinero, incrementaban el activo de la sociedad con una cuenta deudora que luego eliminaban con los asientos 'AJUSTE'.
RESERVAS VOLUNTARIAS
La utilización, como se ha podido observar en los asientos contables de 31/12/2016, de la cuenta
Sentado lo anterior y vistas las irregularidades contables que resultan probadas, debe entenderse que concurre la presunción reseñada en cuanto las mismas afectan al resultado societario desde, al menos, el ejercicio 2014, y su efecto es mantenido y creciente, (dado que se ha comprobado su eliminación posterior por la propia concursada), en las Cuentas Anuales de los siguientes ejercicios, mostrando una cifra no real de las existencias (activo de la sociedad). Solo en 2016 y para la presentación inmediata del concurso se ajusta la contabilidad para ofrecer unas existencias más cercanas a la realidad. El estado de la contabilidad no solo no es ajustado a la normativa, sino que los estados financieros y las Cuentas Anuales de los últimos ejercicios muestran irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y de la realidad económica de la sociedad. Las irregularidades relativas a sobrevaloración de existencias, contabilización de activos sin el suporte documental (Participación en RENOVADOS MK y compra de activos de GASOARAGON) , el uso de la cuenta
Debe entenderse que concurre la presunción en cuanto se ha utilizado de forma consciente la sociedad para sacar de forma fraudulenta activos, en este caso tesorería, para el pago de gastos no registrados en la cuenta de pérdidas y ganancias, como se ha visto reflejado en el análisis de la cuenta 555 '
Debe estimarse su concurrencia en cuanto la sobrevaloración de las existencias, el mantenimiento como activos de las participaciones de RENOVADOS MK, S.L. o el saldo deudor elevado de la cuenta '555 Partidas Pendients de Aplicación', en dichos ejercicios, únicamente pretendían simular una situación patrimonial ficticia, careciendo de cualquier otra justificación.
No se puede estimar la causa invocada. El hecho de que las irregularidades contables que se han puesto de manifiesto comiencen al formular las cuentas de 2014 no implica que la sociedad se encontrara en situación de insolvencia. El deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que en la calificación se referencie un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC , debiendo indicarse aproximadamente cuando se produce la situación de insolvencia que hace generar la obligación de solicitud. En este caso, en el informe de la AC se alude a la formalización de cuentas de 2014. Sin embargo, ese dato no es suficiente para entender incumplida la obligación de solicitar el concurso. Como afirma la sentencia del TS de 22 de abril de 2016 , con cita, a su vez, en las sentencias 122/2014, de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo, esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y consecuentemente, la insolvencia actual.
La AC debería haber justificado la concurrencia de la insolvencia en el momento que entiende como límite para la presentación del concurso.
De acuerdo con la STS 4 de diciembre de 2012 son administradores de hecho quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición'( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero., 240/2009 , de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.
Aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo ,'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
En nuestro caso, de la abundante prueba testifical practicada en la vista y de las manifestaciones de los propios afectados, en virtud del principio de inmediación, debe concluirse que coexisten en la concursada un administrador de derecho Jose Pedro y un administrador de hecho, Carlos José , que adoptan las decisiones de común acuerdo como norma general y sin que conste imposición alguna de criterios por el administrador de derecho. En las tareas vinculadas a pagos y gestión bancaria así como control de la contabilidad tiene una participación directa y efectiva Carlos José . Si bien niega el control contable, el testimonio del Sr Ismael es concluyente respecto a los ajustes contables operados en las cuentas y que constituyen una de las bases de la calificación, máxime si se tiene en cuenta su preparación económica, que no consta que concurra en el administrador de derecho. Se trata de una situación habitual en pequeñas sociedades con un número limitado de socios en las que uno de ellos ejerce formalmente como administrador pero la administración efectiva corresponde a todos, distribuyéndose el trabajo de gestión de acuerdo con sus capacidades. Son significativas las reiteradas menciones a la dirección que formaliza el testigo Sr Ismael con referencia a los dos afectados, sin hacer distinciones. En resumen, quien efectivamente realiza funciones de gestión de forma continuada y con independencia, dado que no consta imposición alguna, aunque no aparezca en el tráfico jurídico como administrador o no tenga formalmente condición de apoderado, merecerá la calificación de administrador de hecho.
Así, los pagos injustificados, constituyen una conducta activa y puede atribuirse perfectamente tanto al administrador de hecho y al de derecho, al ser ambos quienes tomaban esas decisiones. Pero también cabe imputarle las irregularidades contables y la simulación de una situación ficticia al administrador de hecho, pues no deja de ser otra conducta activa que puede atribuirse a quien de hecho ha ejercido la función de administración, que incluye la llevanza de la contabilidad. Es responsable en la medida en que, atendida su posición de decisión en la gestión de la compañía, se encargó de la contabilidad, como de cualquier otra función propia del administrador. Pero ello tampoco libera al administrador de derecho ya que se desprende que había acuerdo entre ellos para la toma de decisiones.
En consecuencia, deberá declararse que tanto Jose Pedro como Carlos José deben tenerse por afectados en la calificación.
Por la AC y el MF se insta la inhabilitación de Jose Pedro y Carlos José , pérdida de derechos, cobertura del déficit y subsidiariamente el reintegro de 814055,27 euros de acuerdo con las irregularidades descritas en su informe.
Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como personas afectadas por la calificación Jose Pedro y Carlos José perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa (artículo 172.2-3º).
Así mismo, Jose Pedro y Carlos José , quedarán inhabilitados por un plazo de 5 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, acogiendo la petición de la AC y del MF. De acuerdo con el artículo 172 de la LC , debe atenderse a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio para la fijación del plazo de inhabilitación. En este caso, concurren tres presunciones en la calificación y se constatan irregularidades relativas a regularizados contra el patrimonio neto por importe de 677.284,44 euros así como 136770,83 euros por partidas pendientes de aplicación de la cuenta 555.
En tercer lugar, la AC y el MF instan la cobertura del déficit y subsidiariamente el reintegro de 814055,27 euros de acuerdo con las irregularidades descritas en su informe.
En relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena donde se razone la concurrencia de los presupuestos para su aplicación.
Concurriendo formalmente todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.
En nuestro caso, ni el MF ni la AC razonan en sus escritos la justificación añadida para apreciar la cobertura del déficit, limitándose a su petición. La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique, en concreto, la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad o los actos dispositivos injustificados. En nuestro caso no consta probada la agravación de la insolvencia derivada de la concurrencia de las presunciones que se han apreciado ya que la AC valora la repercusión de las irregularidades contables y las partidas pendientes de aplicación de la cuenta 555. El único dato cierto a estos efectos (agravación de la insolvencia) lo constituye el saldo deudor de los dos afectados por disposiciones a su favor sin justificación por importe de 17152,72 euros ( Jose Pedro ) y 45437,69 euros ( Carlos José ), importe al que se debe limitar la cobertura del déficit.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debía acordar y acordaba:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Neumáticos en la Red SL.
2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Jose Pedro y Carlos José .
3º) Privar a Jose Pedro y Carlos José de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
4º) Inhabilitar a Cosme y Beatriz para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y con condena parcial a la cobertura del déficit, por importe de 17152,72 euros ( Jose Pedro ) y 45437,69 euros ( Carlos José ).
5º) Sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
EL MAGISTRADO