Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 552/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00073/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2018 0001890
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000119 /2018
Recurrente: Sandra , Luis Andrés
Procurador: MONICA MARTIN CASTAÑEDA, MONICA MARTIN CASTAÑEDA
Abogado: JUAN ESTRADA AZCONA, JUAN ESTRADA AZCONA
Recurrido: Jesús Manuel , Valentina , Juan Ramón , Juan Francisco , HERENCIA YACENTE DE
Pedro Miguel
Procurador: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA , ,
RAFAEL CARLOS SERRA NO MARTINEZ , ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA
Abogado: INES ARDUENGO GONZALEZ, INES ARDUENGO GONZALEZ , , ALBERTO GARCIA
MONTES , MIGUEL RUIZ VAZQUEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 552/18
En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº73/19
En el Rollo de apelación núm. 552/18, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con
el número 119/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Oviedo, siendo apelantes
DOÑA Sandra y DON Luis Andrés , demandantes-impugnados en primera instancia, representados
por el/la Procurador/a Sr./a Martín Castañeda y asistidos por el/la Letrado Sr./a Estrada Azcona; y como
partes apeladas-impugnantes DON Jesús Manuel y DOÑA Valentina , demandados en primera instancia,
representados por el/la Procurador/a Sr./a Sánchez Guinea y asistidos por el/la Letrado Sr./a Arduengo
González, DON Juan Francisco , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a
Sr./a Serrano Martínez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Montes, HERENCIA YACENTE DE Pedro
Miguel , demandado en primera instancia, habiéndose personado DOÑA Elisa , representado/a por el/la

Procurador/a Sr./a Mora Argüelles-Landeta y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ruiz Vázquez; ha sido Ponente
el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 20-09-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formalizada por doña Sandra y don Luis Andrés frente a don Jesús Manuel , doña Valentina , don Juan Ramón , don Juan Francisco y doña Elisa , absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.

No se realiza condena expresa al abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante Doña Sandra y Don Luis Andrés . En fecha 18-12-18, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.



SEGUNDO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermeneútico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.



TERCERO.- El certificado de la atención médica recibida por la testadora entre el 28 de febrero y el 12 de marzo de 2013 ya obraba en los autos pues había sido acompañado como documento número cinco de la demanda; en consecuencia la reiteración es superflua e innecesaria sin que nada más deba indicarse a este respecto.

Del mismo modo debe decirse que con arreglo al artículo 265 de la LEC si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior.

Por ello debe entenderse que la documentación bancaria que los apelantes reseñan en el apartado B.) del Otrosí Primero estaba a su disposición y debería haber sido igualmente aportada con la demanda por lo que la Juez a quo aplicó correctamente la sanción prevista en el artículo 269 de la LEC .

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA --- Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de DÑA. Sandra y D. Luis Andrés en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-02-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la amalgama de acciones ejercitadas en la demanda, que van desde la petición de herencia, al enriquecimiento injusto, pasando por la de restitución de las cantidades que el mandatario hubiera aplicado en provecho propio contemplada en el artículo 1724 del Cc.; razona a tal efecto que la mandante y propietaria de los bienes había conservado plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento y carecía de herederos forzosos, de modo que gozaba de plena libertad para disponer en vida de su patrimonio y en uso de la misma había confirmado los reintegros de su cuenta bancaria realizados por sus sobrinos, para posterior reparto entre ellos, incluidas las verificadas en sus últimos días de vida.

Interponen recurso los demandantes invocando la infracción de los artículos 426, 428, 429 y 433 de la LEC por vulneración de su derecho a valerse de medios de prueba demostrativos de los hechos en que sustentaban sus pretensiones y a exponer las razones y el resultado de la prueba practicada para desvirtuar las excepciones opuestas de adverso, bien es verdad que en relación a este segundo particular lo que denuncian realmente es que el tiempo concedido para hacer su resumen de la prueba fue insuficiente; en segundo término el recurso invoca incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre el enriquecimiento injusto resultante del pago de impuestos cuyo sujeto pasivo eran los demandados; finalmente alega error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 307 y 386 de la LEC pues los demandados no habían demostrado el 'animus donandi' de su causante, ni la entrega simultánea de la cosa donada, como exige el artículo 632 del Cc, ni por último que la donante se hubiera reservado lo necesario para vivir en estado correspondiente a sus circunstancias, con la consiguiente vulneración del artículo 634 de ese mismo texto legal.

Por su parte D. Jesús Manuel y Dña. Valentina y su cuñada Dña. Elisa impugnan la sentencia por no haber impuesto a los actores las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- La alegada vulneración de su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes ya tuvo respuesta en la resolución dictada en este Rollo al conocer de la pretensión del recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, que además se reproduce en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y por tanto el Tribunal se remite a lo ya expuesto en aquel auto.

Del mismo modo debe decirse que los apelantes tuvieron cumplida oportunidad de formular sus conclusiones sobre el resultado de la prueba practicada en juicio, sin que el tiempo concedido al respecto esté necesariamente reñido con la saludable concisión y defensa de sus intereses; por otra parte los actores se han extendido abundantemente a ese respecto en el escrito de interposición de recurso, de manera que cualquier hipotética lesión de su derecho habría sido reparada y no puede aceptarse que concurra indefensión material determinante de la nulidad de las actuaciones y retroacción al momento previo a la infracción.



TERCERO.- El recurso obvia cualquier consideración sobre la desestimación de la acción de petición de herencia reconociendo implícitamente su improsperabilidad porque ninguno de los demandados se atribuía la condición de heredero, ni discutía la de los demandantes.

Por otra parte la demanda no distingue entre la deuda tributaria y la sanción o intereses de demora aplicados por la Hacienda Pública cuando es obvio que, de confirmarse el hecho imponible, esto es de concluirse que las disposiciones hechas en vida de la causante y a favor de sus sobrinos fueron realizadas sin su conocimiento y consentimiento, que es lo verdaderamente controvertido en este pleito, el pago de la primera sería absolutamente neutro; es decir, en esa hipótesis, los actores simplemente habrían satisfecho la cantidad debida a la hacienda pública y los que se dicen donatarios estarían obligados a restituir a la herencia las cantidades extraídas de la cuenta de la causante en vida de esta, pero nada deberían a la Hacienda Pública de modo que el pago litigioso no provoca el desplazamiento patrimonial sin causa en que se funda la acción de enriquecimiento injusto.

Por otra parte es indudable que los actores eran libres de firmar el acta de conformidad con la liquidación de deuda, de la que resulta la inclusión de los bienes litigiosos en el haber hereditario y el consiguiente devengo de una cuota superior a la previamente liquidada, pero del mismo modo es irrefutable que esa actuación no prejuzga la validez y eficacia de la liberalidad de su causante; es decir, la controversia civil que nos ocupa era y es prejudicial a la que pudiera surgir por devengo y pago de los impuestos correspondientes a dichas donaciones, y no a la inversa.

A mayor abundamiento es sabido que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria de las específicas previstas en la ley para un supuesto regulado por ella, en cuyo caso son estas y solo estas las que se deben ejercitar ( sentencia de 19 de febrero de 1999, entre otras muchas).

Pues bien si, como se dice, las extracciones de fondos de la cuenta bancaria de Dña. Valentina no fueron ordenadas ni conocidas por esta, ni tampoco dado a tales depósitos el destino previsto por su dueña, no habría existido contrato de mandato de extracción de fondos primero, ni de donación después porque ambos serían nulos por falta de consentimiento; y lo propio acontecería si se demostrara que en ese momento Dña. Valentina estaba privada de razón, pues con arreglo al artículo 1.263 del Cc. no pueden prestar consentimiento los menores no emancipados ni los incapacitados, entendiendo por tales no solo aquellos que así han sido declarados por sentencia dictada tras el procedimiento correspondiente, sino también aquellos que accidentalmente estuvieren privados de razón; por ello la sentencia de instancia rechaza fundadamente aquel desacertado planteamiento de la demanda, y entraremos sin más dilaciones en la controversia sobre el conocimiento y consentimiento dado por la causante a las extracciones de fondos de su cuenta bancaria para ulterior reparto entre sus sobrinos.



CUARTO.- Abordando este particular es pacífico que Dña. Valentina conservó total lucidez cuando menos hasta finales de 2012, no así que desde entonces hubiera experimentado una importante pérdida de facultades.

De hecho, si nos atenemos al testimonio de la administradora de la residencia geriátrica en la que aquella había ingresado voluntariamente en enero de 2008, Dña. Valentina habría sufrido un importante deterioro mental en sus últimos cuatro meses de vida, pero si indagamos en su historia clínica concluiríamos que conservó total o cuando menos suficiente lucidez hasta el final de sus días pues este segundo elemento de convicción solo constata un deterioro cognitivo no filiado, de carácter leve, que además aparece reflejado por primera vez el 12 de marzo de 2013, esto es ocho días antes de su muerte.

El recurso critica que la sentencia hubiera prescindido por completo del mentado testimonio de la administradora de la residencia, pese a tratarse de un interlocutor cualificado por su contacto directo con Dña. Valentina y haber emitido el certificado y declaración previa confrontación con el parecer de las seis enfermeras que tenía la residencia; sin embargo, revisada la grabación del juicio, se constata en primer lugar que la administradora en cuestión reconoció que tenía su despacho en planta distinta de la residencia y que su cometido no implicaba un contacto personal con los huéspedes, ni tampoco un seguimiento puntual de su estado, al punto que su trato con ellos se ceñía a la cortesía habitual en las contadas ocasiones en que subía a la planta; dicho testigo aclaró por ello que cuando la dirección letrada de los demandantes le solicitó la emisión del certificado aquí controvertido tuvo que recabar la información pertinente de las trabajadoras de la residencia, que no enfermeras como se dice en el recurso pese a que nadie le interrogó sobre la específica cualificación profesional de estas últimas, y luego trasladó dicho parecer al documento que venimos examinando.

Así las cosas no puede equipararse una opinión de referencia y en base a la información suministrada por meros prácticos en la materia, con la cualificada evaluación de los facultativos que atendieron a Dña.

Valentina en los últimos momentos de su vida; por tanto el Tribunal confirma plenamente el acierto de la Juez a quo al fundarse en ese elemento de convicción para establecer sus conclusiones sobre las facultades mentales de la causante al tiempo de los hechos discutidos.

Ciñéndonos por tanto al informe del Área de Gestión Clínica de Geriatría del hospital Monte Naranco de 12 de marzo de 2013 constatamos que Dña. Valentina ingresó en ese establecimiento por dolor lumbar y pie izquierdo, así como edema en dicha extremidad, de los que había sido tratada durante los quince días anteriores por su médico de cabecera; en la impresión diagnóstica enumera toda una serie de patologías físicas irrelevantes para el caso que nos ocupa, sin que deba inducir a confusión la mención de que desde hacía quince días la paciente era totalmente dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria (ABVD) pues la pérdida de autonomía se relaciona más con dichos padecimientos que con su situación síquica; ello es así pese a que el dictamen consigna que, según la información proporcionada al ingreso, la paciente había sido tratada por su médico de cabecera administrándole en primer término paracetamol y después otro analgésico denominado 'Zaldiar', y que desde que inició la ingesta de este último se encontraba muy trastornada.

Dicho informe evidencia que el Hospital suspendió dicho fármaco, que efectivamente pertenece a la familia de los opioides, y trató a la paciente con otros analgésicos y HBPM, que es la abreviatura de heparina de bajo peso molecular y, como es bien sabido, únicamente se administra a prevención de los trastornos vasculares que podría provocar el obligado reposo del interno.

Por tanto tendremos que entender que la agitación o trastorno del paciente a la fecha de ingreso, 28 de febrero de 2013, desaparecieron con la suspensión del medicamento que lo causaba pues el informe no refleja incidencia alguna a ese respecto; y también es relevante a estos efectos que el tratamiento prescrito al alta no contempló actuación alguna para el deterioro cognitivo no filiado de carácter leve que aquejaba a la paciente, evidenciando con ello que no se estimó necesario.

En esa tesitura confirmaremos que un trastorno cognitivo de esas características no desvirtúa la presunción general establecida en el artículo 322 del Cc., ni sugiere que Dña. Valentina carecía en ese momento la lucidez necesaria para disponer de sus bienes, y por tanto examinaremos la prueba ofrecida sobre la liberalidad inter vivos que los demandados invocan para justificar la extracción y reparto de dichos fondos.



QUINTO.- Comenzaremos este particular recordando que la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece, requiriendo, pues, como requisito fundamental el 'animus donandi' o intención de beneficiar ( STS de 7 de diciembre de 1948, 27 de marzo de 1993, 6 de octubre de 1994), que conforma la causa del contrato ( arts. 618 y 1274 del Código Civil ), correspondiendo lógicamente la prueba del ánimo de liberalidad, que se identifica con la voluntad de donar, al demandado que la afirma ( STS de 30 de noviembre de 1987) porque 'a falta de prueba de la intención de donar no puede considerarse donación un negocio jurídico' pues, según resulta de lo dispuesto en el art. 1289 del C.Civil, en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses.' En este menester contamos con varios documentos suscritos personalmente por la causante de los que resulta que esta tuvo conocimiento de la extracción de determinadas cantidades y su posterior reparto entre sus sobrinos carnales; es también importante destacar que la mayoría de esas operaciones coinciden en el tiempo con la recidiva del cáncer de vejiga del que había sido intervenida en el año 2004 y reapareció en febrero de 2012, así como con el posterior agravamiento de su salud pues esto último, unido a su avanzada edad, podría explicar que hubiera querido disponer de su patrimonio en favor de sus familiares más próximos con los que mantenía intenso contacto personal y los lazos de afectos consustanciales a su grado de parentesco.

Así la primera extracción discutida fue realizada por el finado don Pedro Miguel el 10 de abril de 2012, un día antes de que dña. Valentina fuera intervenida quirúrgicamente en el Hospital Central de Asturias para nueva resección transuretral vesical, ante la sospecha de recidiva del cáncer de vejiga resultante de la ecografía realizada el 27 de febrero de 2012, recidiva que fue confirmada más tarde por la biopsia subsiguiente a la operación que constató la existencia de un 'carcinoma urotelial infiltrante de alto grado que alcanza la muscular'.

Es verdad que en la calendada fecha del 10 de abril de 2012 Dña. Valentina estaba ingresada en centro hospitalario, de manera que la firma obrante en el recibo expedido por el Banco tuvo que ser estampada con posterioridad; ello no obstante esto último no desmiente su conocimiento de la extracción por importe de 40.000 € y su conformidad con el reparto hecho por su sobrino en favor propio y de sus cuatro hermanos porque el 8 de agosto de 2012 Dña. Valentina compareció personalmente en esa misma sucursal para sacar otros 30.000 € y, siendo como decíamos pacífico que en esas fechas estaba en perfecto uso de sus facultades mentales, es impensable que no se hubiera percatado de una disposición de esa cuantía, y que, si esa actuación no hubiera sido conforme a su voluntad, mantuviera ello no obstante total confianza en el autorizado absteniéndose de cualquier medida preventiva que frustrara la repetición de una actuación similar.

El segundo reintegro controvertido fue realizado por don Juan Francisco el 27 de febrero de 2013, esto es un día antes del ingreso de Dña. Valentina en el Hospital Monte Naranco con motivo del dolor lumbar y problema vascular en pie izquierdo del que venía siendo tratada infructuosamente desde hacía unos quince días y al que ya nos hemos referido antes cuando analizábamos los datos sobre su deterioro cognitivo; su importe fue de 25.000 €.

Entre el 4 y el 7 de marzo de 2013 don Juan Ramón , esto es el padre de los demandantes, sacó un total de 96.000 €; y con el beneplácito de su tía, que suscribió personalmente los recibís redactados por el anterior, entregó a su hermana Valentina 20.000 €, 10.000 € a su cuñada Elisa , en representación de su hermano Pedro Miguel , y 10.000 más a su hermano Jesús Manuel .

Convendremos con los recurrentes que esa es la única prueba directa ofrecida de la liberalidad de la testadora porque con arreglo al artículo 316 de la LEC las declaraciones de los demandados solo podrían haber hecho prueba en juicio en relación a aquellos hechos en que hubieran intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos les fuera enteramente perjudicial; por ello trataremos a continuación de la pasividad de los actores en tanto no se inició la revisión de su declaración tributaria a cuenta del impuesto de sucesiones, que los demandados califican como acto propio vinculante para los actores.



SEXTO.- Empezaremos este extremo recordando que como tales solo podrán considerarse aquellas conductas o comportamientos realizados con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas Sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996; 16 febrero, 19 mayo y 23 julio 1998; 30 enero, 3 febrero, 30 marzo y 9 julio 1999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto ( Ss. 23 julio 1997 y 9 julio 1999), o carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico, Es difícil creer que los actores ignoraron los movimientos de la cuenta bancaria de su causante hasta que la hacienda pública revisó la declaración del impuesto de sucesiones sobre la herencia de Dña. Valentina , cuanto más cuando reconocen que entonces y ahora viven en el domicilio familiar y en compañía de sus padres, es decir, en lo que aquí interesa, en la del mentado Juan Ramón ; ello es así porque, siendo su propio padre quien realizó reintegros por importe total de 96.000 €, y quien luego distribuyó 40.000 en la forma antes mentada no es común que hubieran sido ocultados en la convivencia familiar, por más que en el recurso se alegue, sin probarlo, que padre e hijos se habían distanciado antes incluso de conocerse los extremos que ahora nos ocupan.

Es más, resultaría igualmente insólito que, en un momento en el que no había motivo para la discordia familiar, su padre les hubiera ocultado también el reparto realizado por su hermano Pedro Miguel un año antes, del que, con la aquiescencia de Dña. Valentina , recibió otros 8.000 €.

Ello no obstante es sabido que el silencio solo puede tenerse como declaración de voluntad en aplicación del principio 'quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur', cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite ( sentencia de 19 de diciembre de 1990 ), de modo que en este caso la ausencia de protesta tampoco constituiría por sí misma acto propio de los herederos que frustrara la posterior reclamación.

Sí lo será en cambio el requerimiento extrajudicial al pago de la deuda tributaria en lugar de la conminación al inmediato reintegro de dichas cantidades a la herencia, pues esa voluntaria restricción de lo reclamado viene a confirmar su conocimiento y aceptación de la voluntad de su causante y de lo realizado por sus tíos y padre en las fechas antes indicadas.

Así pues concluiremos con la sentencia de instancia que el detonante de esta demanda no fueron los reintegros y reparto aquí discutido, sino las diferencias surgidas posteriormente sobre la responsabilidad exigida a los herederos por la hacienda pública, razón por la cual se desestima el recurso.

SÉPTIMO.- En todo caso las dudas que podía suscitar el estado de la causante y su conocimiento de las extracciones bancarias antes mentadas son motivo suficiente para justificar el pronunciamiento en costas de la primera instancia y rechazar la impugnación; por esas mismas razones tampoco se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso en esta segunda instancia y con la impugnación.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

--- Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de DÑA. Sandra y D. Luis Andrés en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-02-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la amalgama de acciones ejercitadas en la demanda, que van desde la petición de herencia, al enriquecimiento injusto, pasando por la de restitución de las cantidades que el mandatario hubiera aplicado en provecho propio contemplada en el artículo 1724 del Cc.; razona a tal efecto que la mandante y propietaria de los bienes había conservado plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento y carecía de herederos forzosos, de modo que gozaba de plena libertad para disponer en vida de su patrimonio y en uso de la misma había confirmado los reintegros de su cuenta bancaria realizados por sus sobrinos, para posterior reparto entre ellos, incluidas las verificadas en sus últimos días de vida.

Interponen recurso los demandantes invocando la infracción de los artículos 426, 428, 429 y 433 de la LEC por vulneración de su derecho a valerse de medios de prueba demostrativos de los hechos en que sustentaban sus pretensiones y a exponer las razones y el resultado de la prueba practicada para desvirtuar las excepciones opuestas de adverso, bien es verdad que en relación a este segundo particular lo que denuncian realmente es que el tiempo concedido para hacer su resumen de la prueba fue insuficiente; en segundo término el recurso invoca incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre el enriquecimiento injusto resultante del pago de impuestos cuyo sujeto pasivo eran los demandados; finalmente alega error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 307 y 386 de la LEC pues los demandados no habían demostrado el 'animus donandi' de su causante, ni la entrega simultánea de la cosa donada, como exige el artículo 632 del Cc, ni por último que la donante se hubiera reservado lo necesario para vivir en estado correspondiente a sus circunstancias, con la consiguiente vulneración del artículo 634 de ese mismo texto legal.

Por su parte D. Jesús Manuel y Dña. Valentina y su cuñada Dña. Elisa impugnan la sentencia por no haber impuesto a los actores las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- La alegada vulneración de su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes ya tuvo respuesta en la resolución dictada en este Rollo al conocer de la pretensión del recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, que además se reproduce en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y por tanto el Tribunal se remite a lo ya expuesto en aquel auto.

Del mismo modo debe decirse que los apelantes tuvieron cumplida oportunidad de formular sus conclusiones sobre el resultado de la prueba practicada en juicio, sin que el tiempo concedido al respecto esté necesariamente reñido con la saludable concisión y defensa de sus intereses; por otra parte los actores se han extendido abundantemente a ese respecto en el escrito de interposición de recurso, de manera que cualquier hipotética lesión de su derecho habría sido reparada y no puede aceptarse que concurra indefensión material determinante de la nulidad de las actuaciones y retroacción al momento previo a la infracción.



TERCERO.- El recurso obvia cualquier consideración sobre la desestimación de la acción de petición de herencia reconociendo implícitamente su improsperabilidad porque ninguno de los demandados se atribuía la condición de heredero, ni discutía la de los demandantes.

Por otra parte la demanda no distingue entre la deuda tributaria y la sanción o intereses de demora aplicados por la Hacienda Pública cuando es obvio que, de confirmarse el hecho imponible, esto es de concluirse que las disposiciones hechas en vida de la causante y a favor de sus sobrinos fueron realizadas sin su conocimiento y consentimiento, que es lo verdaderamente controvertido en este pleito, el pago de la primera sería absolutamente neutro; es decir, en esa hipótesis, los actores simplemente habrían satisfecho la cantidad debida a la hacienda pública y los que se dicen donatarios estarían obligados a restituir a la herencia las cantidades extraídas de la cuenta de la causante en vida de esta, pero nada deberían a la Hacienda Pública de modo que el pago litigioso no provoca el desplazamiento patrimonial sin causa en que se funda la acción de enriquecimiento injusto.

Por otra parte es indudable que los actores eran libres de firmar el acta de conformidad con la liquidación de deuda, de la que resulta la inclusión de los bienes litigiosos en el haber hereditario y el consiguiente devengo de una cuota superior a la previamente liquidada, pero del mismo modo es irrefutable que esa actuación no prejuzga la validez y eficacia de la liberalidad de su causante; es decir, la controversia civil que nos ocupa era y es prejudicial a la que pudiera surgir por devengo y pago de los impuestos correspondientes a dichas donaciones, y no a la inversa.

A mayor abundamiento es sabido que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria de las específicas previstas en la ley para un supuesto regulado por ella, en cuyo caso son estas y solo estas las que se deben ejercitar ( sentencia de 19 de febrero de 1999, entre otras muchas).

Pues bien si, como se dice, las extracciones de fondos de la cuenta bancaria de Dña. Valentina no fueron ordenadas ni conocidas por esta, ni tampoco dado a tales depósitos el destino previsto por su dueña, no habría existido contrato de mandato de extracción de fondos primero, ni de donación después porque ambos serían nulos por falta de consentimiento; y lo propio acontecería si se demostrara que en ese momento Dña. Valentina estaba privada de razón, pues con arreglo al artículo 1.263 del Cc. no pueden prestar consentimiento los menores no emancipados ni los incapacitados, entendiendo por tales no solo aquellos que así han sido declarados por sentencia dictada tras el procedimiento correspondiente, sino también aquellos que accidentalmente estuvieren privados de razón; por ello la sentencia de instancia rechaza fundadamente aquel desacertado planteamiento de la demanda, y entraremos sin más dilaciones en la controversia sobre el conocimiento y consentimiento dado por la causante a las extracciones de fondos de su cuenta bancaria para ulterior reparto entre sus sobrinos.



CUARTO.- Abordando este particular es pacífico que Dña. Valentina conservó total lucidez cuando menos hasta finales de 2012, no así que desde entonces hubiera experimentado una importante pérdida de facultades.

De hecho, si nos atenemos al testimonio de la administradora de la residencia geriátrica en la que aquella había ingresado voluntariamente en enero de 2008, Dña. Valentina habría sufrido un importante deterioro mental en sus últimos cuatro meses de vida, pero si indagamos en su historia clínica concluiríamos que conservó total o cuando menos suficiente lucidez hasta el final de sus días pues este segundo elemento de convicción solo constata un deterioro cognitivo no filiado, de carácter leve, que además aparece reflejado por primera vez el 12 de marzo de 2013, esto es ocho días antes de su muerte.

El recurso critica que la sentencia hubiera prescindido por completo del mentado testimonio de la administradora de la residencia, pese a tratarse de un interlocutor cualificado por su contacto directo con Dña. Valentina y haber emitido el certificado y declaración previa confrontación con el parecer de las seis enfermeras que tenía la residencia; sin embargo, revisada la grabación del juicio, se constata en primer lugar que la administradora en cuestión reconoció que tenía su despacho en planta distinta de la residencia y que su cometido no implicaba un contacto personal con los huéspedes, ni tampoco un seguimiento puntual de su estado, al punto que su trato con ellos se ceñía a la cortesía habitual en las contadas ocasiones en que subía a la planta; dicho testigo aclaró por ello que cuando la dirección letrada de los demandantes le solicitó la emisión del certificado aquí controvertido tuvo que recabar la información pertinente de las trabajadoras de la residencia, que no enfermeras como se dice en el recurso pese a que nadie le interrogó sobre la específica cualificación profesional de estas últimas, y luego trasladó dicho parecer al documento que venimos examinando.

Así las cosas no puede equipararse una opinión de referencia y en base a la información suministrada por meros prácticos en la materia, con la cualificada evaluación de los facultativos que atendieron a Dña.

Valentina en los últimos momentos de su vida; por tanto el Tribunal confirma plenamente el acierto de la Juez a quo al fundarse en ese elemento de convicción para establecer sus conclusiones sobre las facultades mentales de la causante al tiempo de los hechos discutidos.

Ciñéndonos por tanto al informe del Área de Gestión Clínica de Geriatría del hospital Monte Naranco de 12 de marzo de 2013 constatamos que Dña. Valentina ingresó en ese establecimiento por dolor lumbar y pie izquierdo, así como edema en dicha extremidad, de los que había sido tratada durante los quince días anteriores por su médico de cabecera; en la impresión diagnóstica enumera toda una serie de patologías físicas irrelevantes para el caso que nos ocupa, sin que deba inducir a confusión la mención de que desde hacía quince días la paciente era totalmente dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria (ABVD) pues la pérdida de autonomía se relaciona más con dichos padecimientos que con su situación síquica; ello es así pese a que el dictamen consigna que, según la información proporcionada al ingreso, la paciente había sido tratada por su médico de cabecera administrándole en primer término paracetamol y después otro analgésico denominado 'Zaldiar', y que desde que inició la ingesta de este último se encontraba muy trastornada.

Dicho informe evidencia que el Hospital suspendió dicho fármaco, que efectivamente pertenece a la familia de los opioides, y trató a la paciente con otros analgésicos y HBPM, que es la abreviatura de heparina de bajo peso molecular y, como es bien sabido, únicamente se administra a prevención de los trastornos vasculares que podría provocar el obligado reposo del interno.

Por tanto tendremos que entender que la agitación o trastorno del paciente a la fecha de ingreso, 28 de febrero de 2013, desaparecieron con la suspensión del medicamento que lo causaba pues el informe no refleja incidencia alguna a ese respecto; y también es relevante a estos efectos que el tratamiento prescrito al alta no contempló actuación alguna para el deterioro cognitivo no filiado de carácter leve que aquejaba a la paciente, evidenciando con ello que no se estimó necesario.

En esa tesitura confirmaremos que un trastorno cognitivo de esas características no desvirtúa la presunción general establecida en el artículo 322 del Cc., ni sugiere que Dña. Valentina carecía en ese momento la lucidez necesaria para disponer de sus bienes, y por tanto examinaremos la prueba ofrecida sobre la liberalidad inter vivos que los demandados invocan para justificar la extracción y reparto de dichos fondos.



QUINTO.- Comenzaremos este particular recordando que la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece, requiriendo, pues, como requisito fundamental el 'animus donandi' o intención de beneficiar ( STS de 7 de diciembre de 1948, 27 de marzo de 1993, 6 de octubre de 1994), que conforma la causa del contrato ( arts. 618 y 1274 del Código Civil ), correspondiendo lógicamente la prueba del ánimo de liberalidad, que se identifica con la voluntad de donar, al demandado que la afirma ( STS de 30 de noviembre de 1987) porque 'a falta de prueba de la intención de donar no puede considerarse donación un negocio jurídico' pues, según resulta de lo dispuesto en el art. 1289 del C.Civil, en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses.' En este menester contamos con varios documentos suscritos personalmente por la causante de los que resulta que esta tuvo conocimiento de la extracción de determinadas cantidades y su posterior reparto entre sus sobrinos carnales; es también importante destacar que la mayoría de esas operaciones coinciden en el tiempo con la recidiva del cáncer de vejiga del que había sido intervenida en el año 2004 y reapareció en febrero de 2012, así como con el posterior agravamiento de su salud pues esto último, unido a su avanzada edad, podría explicar que hubiera querido disponer de su patrimonio en favor de sus familiares más próximos con los que mantenía intenso contacto personal y los lazos de afectos consustanciales a su grado de parentesco.

Así la primera extracción discutida fue realizada por el finado don Pedro Miguel el 10 de abril de 2012, un día antes de que dña. Valentina fuera intervenida quirúrgicamente en el Hospital Central de Asturias para nueva resección transuretral vesical, ante la sospecha de recidiva del cáncer de vejiga resultante de la ecografía realizada el 27 de febrero de 2012, recidiva que fue confirmada más tarde por la biopsia subsiguiente a la operación que constató la existencia de un 'carcinoma urotelial infiltrante de alto grado que alcanza la muscular'.

Es verdad que en la calendada fecha del 10 de abril de 2012 Dña. Valentina estaba ingresada en centro hospitalario, de manera que la firma obrante en el recibo expedido por el Banco tuvo que ser estampada con posterioridad; ello no obstante esto último no desmiente su conocimiento de la extracción por importe de 40.000 € y su conformidad con el reparto hecho por su sobrino en favor propio y de sus cuatro hermanos porque el 8 de agosto de 2012 Dña. Valentina compareció personalmente en esa misma sucursal para sacar otros 30.000 € y, siendo como decíamos pacífico que en esas fechas estaba en perfecto uso de sus facultades mentales, es impensable que no se hubiera percatado de una disposición de esa cuantía, y que, si esa actuación no hubiera sido conforme a su voluntad, mantuviera ello no obstante total confianza en el autorizado absteniéndose de cualquier medida preventiva que frustrara la repetición de una actuación similar.

El segundo reintegro controvertido fue realizado por don Juan Francisco el 27 de febrero de 2013, esto es un día antes del ingreso de Dña. Valentina en el Hospital Monte Naranco con motivo del dolor lumbar y problema vascular en pie izquierdo del que venía siendo tratada infructuosamente desde hacía unos quince días y al que ya nos hemos referido antes cuando analizábamos los datos sobre su deterioro cognitivo; su importe fue de 25.000 €.

Entre el 4 y el 7 de marzo de 2013 don Juan Ramón , esto es el padre de los demandantes, sacó un total de 96.000 €; y con el beneplácito de su tía, que suscribió personalmente los recibís redactados por el anterior, entregó a su hermana Valentina 20.000 €, 10.000 € a su cuñada Elisa , en representación de su hermano Pedro Miguel , y 10.000 más a su hermano Jesús Manuel .

Convendremos con los recurrentes que esa es la única prueba directa ofrecida de la liberalidad de la testadora porque con arreglo al artículo 316 de la LEC las declaraciones de los demandados solo podrían haber hecho prueba en juicio en relación a aquellos hechos en que hubieran intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos les fuera enteramente perjudicial; por ello trataremos a continuación de la pasividad de los actores en tanto no se inició la revisión de su declaración tributaria a cuenta del impuesto de sucesiones, que los demandados califican como acto propio vinculante para los actores.



SEXTO.- Empezaremos este extremo recordando que como tales solo podrán considerarse aquellas conductas o comportamientos realizados con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas Sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996; 16 febrero, 19 mayo y 23 julio 1998; 30 enero, 3 febrero, 30 marzo y 9 julio 1999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto ( Ss. 23 julio 1997 y 9 julio 1999), o carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico, Es difícil creer que los actores ignoraron los movimientos de la cuenta bancaria de su causante hasta que la hacienda pública revisó la declaración del impuesto de sucesiones sobre la herencia de Dña. Valentina , cuanto más cuando reconocen que entonces y ahora viven en el domicilio familiar y en compañía de sus padres, es decir, en lo que aquí interesa, en la del mentado Juan Ramón ; ello es así porque, siendo su propio padre quien realizó reintegros por importe total de 96.000 €, y quien luego distribuyó 40.000 en la forma antes mentada no es común que hubieran sido ocultados en la convivencia familiar, por más que en el recurso se alegue, sin probarlo, que padre e hijos se habían distanciado antes incluso de conocerse los extremos que ahora nos ocupan.

Es más, resultaría igualmente insólito que, en un momento en el que no había motivo para la discordia familiar, su padre les hubiera ocultado también el reparto realizado por su hermano Pedro Miguel un año antes, del que, con la aquiescencia de Dña. Valentina , recibió otros 8.000 €.

Ello no obstante es sabido que el silencio solo puede tenerse como declaración de voluntad en aplicación del principio 'quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur', cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite ( sentencia de 19 de diciembre de 1990 ), de modo que en este caso la ausencia de protesta tampoco constituiría por sí misma acto propio de los herederos que frustrara la posterior reclamación.

Sí lo será en cambio el requerimiento extrajudicial al pago de la deuda tributaria en lugar de la conminación al inmediato reintegro de dichas cantidades a la herencia, pues esa voluntaria restricción de lo reclamado viene a confirmar su conocimiento y aceptación de la voluntad de su causante y de lo realizado por sus tíos y padre en las fechas antes indicadas.

Así pues concluiremos con la sentencia de instancia que el detonante de esta demanda no fueron los reintegros y reparto aquí discutido, sino las diferencias surgidas posteriormente sobre la responsabilidad exigida a los herederos por la hacienda pública, razón por la cual se desestima el recurso.

SÉPTIMO.- En todo caso las dudas que podía suscitar el estado de la causante y su conocimiento de las extracciones bancarias antes mentadas son motivo suficiente para justificar el pronunciamiento en costas de la primera instancia y rechazar la impugnación; por esas mismas razones tampoco se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso en esta segunda instancia y con la impugnación.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Sandra y D. Luis Andrés y la impugnación deducida por D. Jesús Manuel Y DÑA. Valentina y DON Juan Francisco , todos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/