Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 14/2015 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120138005524

Recurso de apelación 14/2015 -1

Materia: Apelación mercantil

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 720/2013

Parte recurrente/Solicitante: Santiago , Esperanza , BANCO SANTANDER S.A. (anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.)

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés, Pere Ferrer Ferrer, Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: FERRAN MARTIN BOU, MARC REIXACH ROURA

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 73/2019

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 6 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de enero de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 720/2013 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Santiago y Esperanza , contra la Sentencia de fecha de 25/06/2014 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO.-

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Santiago y Esperanza , representados por el Procurador de los Tribunales Pere Ferrer Ferrer y defendidos por el letrado Ferrán Martín contra Banco Popular Español S.A., representado por el Procurador Carlos J. Sobrino Cortés y defendido por la letrada Mónica Rocasalva, debo declarar y declaro nulas por abusivas las siguientes cláusulas de los contratos celebrados entre las partes en fechas respectivas de 5/6/2008 (protocolo 582 del Notario Marta Patricia Pascua Ponce) y 20/11/2009 (protocolo 1106 del Notario Pablo Vázquez Moral):

Límite a la variación del tipo de interés-cláusula suelo. Cláusula financiera 3.3 de ambos préstamos

Periodo de liquidación. cláusula contenida en el punto 3.6 del contrato de 2008 y 3.7 del contrato de 2009.

Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Puntos 4.3 de ambos contratos.

Gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales. Cláusula 5.1.4 de ambos contratos.

Prohibiciones de la parte deudora. Cláusula 5.2.8 del contrato A (2008) y 5.2.5 del contrato B (2009).

Cláusula 7.2.3 de ambos contratos que permite la misma resolución por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.

Cesión del crédito. Cláusula 4º préstamo A (2008) y cláusula 5º préstamo B (2009) en lo relativo a la posibilidad de cesión del crédito por parte de la entidad bancaria, sino en lo relativo a la renuncia impuesta al consumidor de ser notificado de la cesión o transferencia.

Así mismo debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 14.727,12 euros para el préstamo A y de 2.048,20 euros para el préstamo B más los intereses legales con arreglo a lo determinado en el Fundamento Jurídico 18 de la presente resolución.

Dada la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/02/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a laMagistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó la declaración de nulidad por abusivas de varias de las cláusulas incluidas en los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria que suscribió con la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el 5 de julio de 2008 y el 20 de noviembre de 2009. A la acción de nulidad acumuló la de reclamación de cantidad por los importes indebidamente satisfechos en aplicación de las cláusulas cuya nulidad reclama, concretamente en cuanto a la cláusula suelo.

La demandada se opuso negando que concurra en los actores la condición de consumidores, a lo que añade que tenían experiencia en contratación y estaban suficientemente informados respecto de la existencia y alcance de las cláusulas cuya nulidad reclaman.

La sentencia considera que concurre en los actores la condición de consumidores y estima parcialmente la demanda en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

Recurre la demandada reiterando en primer lugar que no concurre en los actores la condición de consumidores, para a continuación sostener la validez de las siguientes cláusulas: suelo, comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos y costas judiciales, prohibiciones de disponer y vencimiento anticipado. A lo anterior añade que, caso de mantenerse la declaración de nulidad de la cláusula suelo, los efectos no podrían ser retroactivos.

Impugnan la sentencia los actores exclusivamente en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo que entienden deberían ser conformes con la pericial por ellos aportada, reclaman también que sea declarada nula la cláusula que establece que si los prestatarios no aceptan el cálculo presentado por la entidad financiera tras la revisión del interés pactado, deben reembolsar el principal e intereses, lo que les obliga al a aceptar el cálculo realizado por la entidad en todo caso, puesto que oponerse resulta excesivamente gravoso.

Ambos recurrentes se oponen al recurso de la contraparte.

SEGUNDO.- Condición de consumidores de los actores.

La primera cuestión que debemos resolver es si los actores merecen o no la consideración de consumidores, puesto que si, en contra de lo que sostiene la entidad financiera, consideramos que así es, deberemos analizar si las condiciones generales objeto de esta litis superan, no sólo el control de incorporación o mera comprensibilidad, sino también el de transparencia.

Debemos por lo tanto en primer término determinar qué debe entenderse por consumidor.

El artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la redacción vigente al tiempo de la contratación establecía:

'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'.

El punto de partida para la interpretación de la norma ha de ser el artículo 2.b de la Directiva 93/13 y que se refiere al consumidor 'como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Por su parte el TJUE interpreta el precepto poniendo el énfasis en el destino de la operación, con independencia de las condiciones subjetivas del contratante.

Reproducimos, por su claridad y por el hecho de que sistematiza con acierto cuanto hasta el momento se ha dicho sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 que bajo el título 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial' dice:

'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.'.

Y continúa diciendo:

'A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.'.

Examinada la prueba que la entidad financiera considera erróneamente valorada por el juez a quo a la luz de cuanto acabamos de exponer, no podemos más que concluir que los actores merecen la consideración de consumidor en cuanto a las operaciones a las que se refiere esta litis.

Es cierto que la Sra. Esperanza tiene una empresa y entre los motivos por los que solicita la refinanciación menciona la caída de las ventas, pero de este dato no se sigue la conclusión que pretende la apelante. No resulta del expediente tramitado para la concesión del préstamo que los fondos recibidos fueran destinados al negocio de la Sra. Esperanza , al contrario, en el expediente consta que los actores tenían una hipoteca con otra entidad, préstamo que habían solicitado para financiar la compra de la vivienda hipotecada. Los fondos obtenidos por la primera hipoteca que concluyen con la apelante se destinaron a cancelar ese préstamo, por lo tanto, a la adquisición de la primera vivienda. Los fondos obtenidos con la segunda hipoteca se destinaron, según la documentación de la entidad financiera, a cancelar el saldo de la tarjeta de crédito personal de los prestatarios (no de empresa) y el préstamo anterior. Es evidente por lo tanto que el destino de los fondos no fue empresarial y que los prestatarios son consumidores.

TERCERO.- Consideraciones generales sobre las condiciones generales de la contratación y su control de abusividad.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aparte de establecer unas normas generales sobre la contratación con los consumidores, en los artículos 85 a 90 contiene una relación de cláusulas que deben considerarse abusivas por diferentes motivos:

- vincular el contrato a la voluntad del empresario,

- limitar los derechos básicos del consumidor y usuario,

- falta de reciprocidad,

- afectar al sistema de garantías de los bienes o productos,

- afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato,

- ser contrarias a la competencia y al derecho aplicable.

A la vista de dicho elenco de cláusulas podemos clasificar las cláusulas abusivas en los siguientes grupos:

1ª Cláusulas abusivas por quedar subsumidas en alguno de los supuestos legales.

Son aquellas que no precisan interpretación o valoración de tal forma que si en el contrato existe alguna o algunas cláusulas que se ajustan a los supuestos previstos en la ley, serán nulas y se tendrán por no puestas conforme al artículo 83 de dicha Ley.

Resulta indiferente que la cláusula haya sido aceptada expresamente por el consumidor o haya sido incluida de una forma clara y precisa y de forma destacada en el contrato.

Solamente se excluirá su carácter abusivo si se negoció de forma expresa individual y se explican las razones de ello.

Así lo razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio del 2016 :

'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario' ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).

A modo de ejemplo diremos que entrarían en esta categoría las cláusulas a mencionadas en el artículo 90 recoge como la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.

2ªCláusulas abusivas que precisan de interpretación o valoración judicial.

En esta categoría se integran aquellas cláusulas en las que se incluye algún elemento que requiere ser valorado, el legislador las define con expresiones tales como 'plazo excesivamente largo', 'plazo desproporcionadamente breve', 'motivos graves', 'garantías desproporcionadas', o 'indemnización desproporcionadamente alta'.

En estos casos será necesario que el juez valore si una determinada cláusula es o no abusiva, para lo cual deberá ponerla en relación con cuestiones tales como la naturaleza del contrato, las circunstancias en que se suscribió, la forma de ejecución, etc.

En esta categoría incluiríamos, por ejemplo, los intereses de demora puesto que el artículo 85.6 considera abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', lo que obligará a valorar las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto a fin de determinar si el interés de demora es o no abusivo.

3ª Cláusulas que de forma abstracta podrían ajustarse a los requisitos legales, pero devienen abusivas como consecuencia de la forma en que el acreedor hace uso de ellas.

Determinadas cláusulas se incluyen en el contrato porque, en caso contrario, no será posible ejercitar determinadas acciones derivadas de éste, pero el acreedor deberá hacer uso de ellas de buena fe y sin incurrir en abuso de derecho (artículo 82 TRLCU).

4ªCláusulas que, siendo válidas pueden ser declaradas abusivas como consecuencia de la forma en que se han incorporado al contrato.

El artículo 80 del TRLGDCU, establece que las cláusulas no negociadas individualmente deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por otro lado, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación regula en sus artículos 5 y siguientes los requisitos de incorporación de las cláusulas predispuestas.

Cuando una cláusula predispuesta afecta al objeto principal del contrato no será posible realizar el control de abusividad, pero sí será posible declararla nula por no superar el control de incorporación o el de transparencia.

Así ha ocurrido con las conocidas como cláusula suelo respecto de las que no cabe el control de abusividad en cuanto al contenido, puesto que integran el objeto principal del contrato al fijar el precio del préstamo o interés remuneratorio, pero sí cabe respecto de ellas realizar el control de incorporación y el de transparencia.

CUARTO.- La cláusula suelo.

La apelante sostiene la validez de la conocida como cláusula suelo que la sentencia declara nula.

Niega que se trate de una condición general y afirma que fue negociada individualmente y en ningún caso fue impuesta, sino que los prestatarios fueron informados de su existencia, a lo que añade que no produce desequilibrio en las prestaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 estableció que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, en tanto aparecen pre redactadas a fin de incluirlas en una pluralidad de contratos. Añade que afectando al objeto principal del contrato no pueden ser sometidas al control de abusividad en cuanto al contenido, pero para su validez deben superar el control de inclusión y el control de transparencia cuando se incorporen a contratos con consumidores, para lo cual será necesario conocer qué información se le dio al cliente en el momento de la contratación y con carácter previo a la misma.

Define la sentencia citada el control de transparencia en los siguientes términos:

'el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Y enumera los parámetros que hay que tomar en consideración para determinar si la cláusula examinada supera o no el control de transparencia, señalando que no lo supera si se dan las siguientes circunstancias (párrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En definitiva, para que la cláusula examinada pueda ser considerada válida será necesario que el consumidor haya recibido información suficiente para permitirle:

a) identificarla como definidora del objeto principal del contrato,

b) conocer el riesgo de variabilidad de los tipos de interés,

c) conocer cuál es el comportamiento previsible del índice de referencia a corto plazo, de forma que pueda comprender que si se establece un interés mínimo, las variaciones a la baja del tipo de referencia no tendrán repercusión en la carga económica que el contrato representa para él.

QUINTO. Cumplimiento por la apelante de la doctrina expuesta.

En el presente supuesto la entidad financiera apelante pretende haber cumplido con los requisitos expuestos insistiendo en que se incluyó en el contrato como consecuencia de la negociación, argumento que debe ser rechazado, puesto que, conforme a lo razonado en el fundamento tercero, la apelante debería acreditar cuál fue la contrapartida que se ofreció a los prestatarios y fue aceptada por ellos por la inclusión de la cláusula controvertida. Nada de eso ha sido alegado ni probado. Por lo que entendemos que, tal como aprecia la sentencia recurrida, la cláusula no fue negociada individualmente.

Las negociaciones a que se refiere la apelante en el recurso tuvieron lugar con ocasión de la aplicación de la cláusula, no al tiempo de la contratación, por lo tanto, en momento distinto al que resulta relevante a los efectos de lo que aquí se discute respecto del préstamo del 2008 y tampoco podemos tomarlas en consideración respecto de la refinanciación de noviembre de 2009, pues el punto de partida era la cláusula ya existente en el préstamo refinanciado.

Consecuencia de lo anterior, entendemos que el momento relevante a efectos de considerar el cumplimiento o no por la demandada de los requisitos a que nos hemos referido en el fundamento anterior, es el de la negociación y firma del primer préstamo en el año 2008.

Sentado lo anterior procede examinar si la cláusula en cuestión supera el control de incorporación y el de transparencia.

Examinando la escritura de constitución de hipoteca del año 2008 observamos que la cláusula que fija la limitación a la variación del tipo de interés (folio 122 vuelto) se encuentra a continuación de la cláusula 3.2 (folio 118 vuelto) que lleva por título 'variación del tipo de interés inicial' que fija de forma destacada (mayúsculas y negrita) el diferencial, así como el tipo de referencia (el Euribor) sin destacar, pero no es hasta ocho folios más adelante y tras una maraña de disposiciones que contemplan las posibles bonificaciones, que se menciona el interés mínimo.

Es evidente que, aunque la cláusula es clara en su redacción y supera por lo tanto el control de inclusión, no supera el de transparencia, sin que los documentos aportados por la demandada aporten la información necesaria para acreditar que los actores conocían en el momento de contratar la existencia de la cláusula y su trascendencia jurídica y económica.

Partiendo de la condición de consumidores de los prestatarios, es la entidad financiera demandada la que debe probar que informó convenientemente a sus clientes. Consecuentemente, por las razones ya expuestas, procede declarar nula por falta de transparencia la cláusula que establece un límite a la disminución del tipo de interés remuneratorio en ambos contratos.

SEXTO.- Sobre los efectos generales de la declaración de nulidad.

Tal como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 29/12/2016 (Rollo 361/2016 ) resolviendo sobre un caso idéntico al presente:

'Declarada la nulidad de un contrato o de una cláusula del mismo resulta necesario determinar las consecuencias jurídicas y económicas de tal declaración, esto es, si por consecuencia de la nulidad, en el caso concreto de una cláusula suelo, debe la entidad acreedora recalcular todas las cuotas y devolver las cantidades indebidamente percibidas.

El artículo 1303 del Código civil establece como regla general, que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes',por lo que por el Tribunal Supremo y la Audiencias Provinciales se venía aplicando el mismo sin limitación retroactiva alguna.En aplicación de dicho precepto, en principio declarada la nulidad de una cláusula contractual, en concreto, la cláusula suelo, la entidad acreedora debería reintegrar o devolver aquellas diferencias que se deriven de aplicar el interés remuneratorio variable pactado, sin la cláusula suelo.

Con base a tal precepto el propio Tribunal Supremo, así lo había acordado, aunque no respecto de la cláusula suelo, por ejemplo, en la sentencia de 22 de abril del 2005 , con cita de las de 30 de diciembre del 1996 y 26 de julio del 2000 , que declara lo siguiente: '...La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26 julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo del 2012 declaró que podría acordarse de manera excepcional la irretroactividad de la declaración de nulidad, cuando con ello se evita un enriquecimiento injusto, pero respecto de cláusula suelo, difícilmente ello puede sostenerse, pues el prestatario no se enriquece injustamente al percibir unas cantidades que no debió pagar, al contrario, en el caso de declarar la irretroactividad, quien se enriquecería injustamente sería la entidad acreedora al haber percibido unas cantidades indebidas y que no tendría que devolver.

También alguna vez se había acudido a la buena fe o falta de equidad para aceptar la falta de retroactividad de la declaración de nulidad, pero es claro que ello tampoco concurriría cuando es una entidad bancaria que contrata con un consumidor e impone sus condiciones y sus cláusulas, y además está obligado a incluir dichas cláusulas con la debida transparencia, por lo que si declarada que no ha actuado conforme a las estipulaciones legales, difícilmente puede sostenerse la falta de mala fe, y menos aún, que no sea equitativo que devuelva las cantidades percibidas indebidamente.

El TJUE declaró en la sentencia de 21 de marzo del 2013 que con carácter excepcional se puede acudir al principio de seguridad jurídica para no cuestionar situaciones establecidas de buena fe.

Por otro lado, si acudimos a la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia es la misma. Establece la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas, en su artículo 6.1 que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en el contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. En interpretación de dicha norma el TJUE ha sido claro en cuanto a la falta de eficacia absoluta de las condiciones y cláusulas declaradas abusivas, sin que se pueda moderar o reintegrar la misma (Así, sentencias de 26 de abril del 2012 y 30 de mayo del 2013 ). Y en el informe de la Comisión Europea de 27 de abril del 2000 sobre la aplicación de dicha directiva declaró que 'la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc).

Tras el dictado de dichas sentencias y de la de 14 de junio del 2012 , el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, según la redacción dada por la Ley 3/2014, establece que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusula.', prohibiéndose con ello la facultad moderadora de la Tribunales al no ajustarse al artículo 6.1 de dicha Directiva.

En consecuencia, tanto si acudimos a la norma general sobre los efectos de la nulidad, como si aplicamos la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia no puede ser otra que declarada la nulidad de una cláusula abusiva, ésta, no sólo no tendrá ningún efecto en el futuro, sino que tampoco lo puede tener en el pasado. Y solamente en casos excepcionales podría declararse su irretroactividad, que desde luego no concurren en el presente litigio.'.

SÉPTIMO.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo tras la sentencia del TS de 9 de mayo del 2013 .

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo del 2013 se pronunció en contra de la retroactividad de la declaración de nulidad. En el procedimiento resuelto por la misma se solicitaba un pronunciamiento de carácter general sobre unas condiciones contractuales que determinadas entidades bancarias imponían a sus clientes, sin que se peticionara el alcance de la declaración de nulidad, pero el Tribunal Supremo lo resolvió por petición del Ministerio Fiscal, fijando como límite de los efectos de la declaración de nulidad la fecha de la sentencia

Al haberse dictado la referida sentencia en un procedimiento iniciado por una asociación ejerciendo las acciones colectivas de cesación de utilización de cláusulas abusivas, entre ellas, cláusulas suelos, muchas Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Girona, entendieron que a pesar de dicha sentencia, no impedía que en cada caso concreto, declarada la nulidad de la cláusula se acordase la retroactividad plena, sin aplicación de la limitación prevista en dicha sentencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de marzo del 2015 , reitera la irretroactividad plena de la declaración de nulidad, fijándola en la fecha de 9 de mayo del 2013 y la dicta en un procedimiento en el que se había ejercitado una acción individual de nulidad de la cláusula suelo.

Varios Juzgados y Tribunales, no estando conformes con tal jurisprudencia y dado que tienen la obligación de aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea conforme al Artículo 4 bis de la L.O.P.J . que establece que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, decidieron plantear una cuestión prejudicial a fin de que este Tribunal se pronunciara si se podían limitar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula declarada abusiva y si ello era contrario a la Directiva 93/13/CE. Esta Audiencia Provincial, a la vista de dicha situación decidió suspender la tramitación de los rollos de apelación a la espera de que se dictara tal sentencia.

OCTAVO.- Sobre la solución de la cuestión tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre del 2016

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia dictada el día 21 de diciembre del 2016 ha resulto, podemos afirmar, de forma definitiva la cuestión de la retroactividad o irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

En dicha sentencia y de forma clara y concluyente resuelve que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Y en su fundamentación jurídica razonaba que:

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

'73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

Y concluye en la prohibición de los Jueces nacionales de aplicar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que están obligados a cumplir el Derecho de la Unión con la interpretación llevada a cabo por el Tribunal, en los siguientes términos:

'74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

En definitiva no es objeto de discusión en este momento que la cláusula declarada nula no puede desplegar efecto alguno por lo que la entidad financiera deberá proceder a la devolución de la totalidad de cantidades indebidamente percibidas desde el momento inicial de la contratación.

NOVENO.- Cálculo de la cantidad a devolver por la entidad.

Los actores aportaron junto con la demanda informe pericial emitido por el economista Baltasar con base en cuyas conclusiones solicitan, respecto del préstamo suscrito en el año 2008, la devolución de 22.302,39 euros, cantidad que resulta de sumar al importe de los intereses pagados en exceso (14.865,94 euros) el del capital del préstamo que no se amortizó como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y que asciende a 7.576,26 euros. Respecto del préstamo suscrito en el año 2009, con base en idéntico razonamiento, reclaman la devolución de 3.164,71 euros, importe que resulta de sumar a los intereses pagados en exceso (2.044,19 euros) la parte del capital que no se amortizó y que asciende a 1.121,51 euros. En ambos casos solicitan también que la entidad sea condenada a amortizar parcialmente el préstamo por los importes indicados (7.576,26 euros, en el préstamo de 2008 y 1.121,51 euros en el préstamo de 2009).

En la contestación a la demanda la entidad demandada se limita a oponerse a la devolución de las cantidades percibidas en concepto de intereses desde el inicio del préstamo, negando efectos retroactivos a la declaración de nulidad, sin discutir los cálculos en que funda la reclamación la actora.

La sentencia condena a devolver las cantidades pagadas de más en concepto de intereses, desestimando la pretensión de devolución de las cantidades en que debió minorarse el capital, así como la de amortización parcial del préstamo.

Los actores impugnan la sentencia y solicitan que sea condenada la entidad demandada al pago de las cantidades reclamadas (intereses pagados en exceso más parte del capital no amortizado) y a la amortización parcial del capital en los términos expuestos.

Según resulta de la lectura del contrato y del informe pericial el sistema de amortización pactado es el conocido como sistema francés, en el que las cuotas son constantes durante el plazo de un año, debiendo ser revisado el interés aplicable anualmente a partir del 4 de octubre de 2008. Tras la revisión realizada anualmente la cuota a pagar será igual todos los meses, hasta la próxima revisión. Una parte de la cuota se destinará al pago del interés remuneratorio y la otra a la restitución del capital prestado. Teniendo en cuenta que la aplicación de la cláusula suelo ha supuesto el pago de mayor importe en concepto de intereses y a la vez menor restitución de capital, es evidente que no basta con que la entidad financiera abone a los prestatarios la cantidad pagada en exceso en concepto de intereses remuneratorios, sino que, para remover íntegramente los efectos de la cláusula nula será necesario que tenga por amortizado el capital en el importe que hubiera resultado de no haberse aplicado la cláusula suelo. La determinación de ambas cantidades requiere comparar el cuadro de amortización aplicado con el que hubiera debido aplicarse y reintegrar al prestatario la cantidad pagada de más en concepto de intereses, pero también reducir el capital pendiente de amortizar en cuanto a la diferencia. Lo que no puede pretender el prestatario es que se le reintegren ambas cantidades y además se amortice parcialmente el capital pendiente, pues ello supondría duplicar el efecto de la nulidad declarada.

El informe pericial aportado por la actora, cuyos cálculos no discutió la demandada, concluye que en el préstamo suscrito en el año 2008 los actores pagaron de más la cantidad de 14.865,94 euros y la amortización del capital fue menor a la debida en el importe de 7.442,47 euros (folio 201).

Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso y, además de mantener la condena a devolver las cantidades cobradas en exceso, condenar a la entidad financiera a amortizar parcialmente el capital pendiente en la cantidad de 7.442,47 euros, debiendo recalcular el cuadro de amortización del préstamo con base en dicha condena. El mismo razonamiento debe aplicarse al préstamo suscrito en el año 2009, manteniendo el importe de la condena y minorando el capital pendiente en 1.121,51 euros.

DÉCIMO.- Otras cláusulas declaradas abusivas.

La entidad financiera discute que sean nulas por abusivas las siguientes cláusulas:

- Periodo de liquidación (cláusula 3.6 del contrato de 2008 y 3.7 del contrato de 2009)

- Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas (cláusula 4.3 de ambos contratos)

- Gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales (5.1.4 de ambos contratos)

- Prohibiciones al deudor (5.2.8 y 5.2.5 respectivamente)

- Resolución por incumplimiento (7.2.3 de ambos contratos)

- Cesión del crédito (4ª y 5ª respectivamente).

a) Cláusula (3.5 y 3.6 contrato 2008 y 3.6 y 3.7 contrato 2009). Forma y periodo de liquidación.

Las cláusulas controvertidas establecen que los intereses se devengarán diariamente, liquidándose el día 4 de cada mes y que el número de días del año que se tomarán en consideración para las liquidaciones inferiores al año será de 360 (folio 124 y 159).

Mientras el devengo de intereses diario y la liquidación el día 4 son cláusulas inocuas, no ocurre lo mismo con la que, para los periodos inferiores al año establece que el año será de 360 días, en lugar de 365. Esa distinción perjudica al consumido que pagará mayor importe sin que exista justificación alguna para variar el número de días que tiene el año.

Es por ello que esta cláusula (3.6 del contrato de 2008 y 3.7 del contrato de 2009) merece ser declarada abusiva al causar un desequilibrio importante en las prestaciones sin justificación alguna.

b) Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas (cláusula 4.3 de ambos contratos)

La apelante pretende la validez de la cláusula declarada nula al señalar que se corresponde con los gastos que para la entidad se generan como consecuencia del impago.

El recurso no puede ser acogido porque, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en múltiples resoluciones, estas comisiones no tienen justificación alguna, pues, no se acredita la prestación de un servicio por parte de la entidad financiera que justifique el cobro de cantidad alguna como consecuencia del el impago de una cuota, hecho que dará lugar únicamente a la correspondiente anotación contable en la cuenta del deudor, tal como sucede cuanto se paga la cuota. De lo anterior se sigue como conclusión que la comisión por descubierto no deja de ser un importe adicional al interés de demora cobrado de forma anticipada y, por lo tanto, merece ser calificado como una indemnización desproporcionadamente alta para el caso de incumplimiento y, por lo tanto, abusiva. Si ya se ha pactado un interés de demora para el caso de incumplimiento, el cobro de una comisión por impago aparece falto de justificación, al no constar la prestación por la entidad de un servicio efectivo vinculado al hecho del impago.

A la declaración de nulidad acordada no se opondría el hecho de que la cláusula no hubiera sido aplicada.

c) Gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales (5.1.4 de ambos contratos)

La cláusula merece ser declarada abusiva, como con acierto acuerda el juez a quo, causa un desequilibrio en las prestaciones en perjuicio del consumidor al que obliga asumir, no sólo las costas, sino también los gastos que pudieran generarse como consecuencia del procedimiento judicial o extrajudicial. Respecto de las costas debemos añadir además que se trata de una cuestión que debe decidir el órgano jurisdiccional ante el que se ha tramitado el procedimiento, que valorará las circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que imponer el pago hurtando al órgano competente tal facultad resulta de todo punto abusivo.

d) Prohibiciones al deudor (5.2.8 y 5.2.5 respectivamente).

También en este caso debemos confirmar la nulidad por abusiva de la cláusula que impide al prestatario hacer uso de las facultades que le corresponden como propietario de la finca hipotecada sin el previo consentimiento del acreedor.

Entendemos que tal limitación es desproporcionada, especialmente si tenemos en cuenta que la sentencia declara la validez de los apartados de la cláusula 5.2 que obligan al prestatario a asegurar la efectividad y conservación de la garantía.

e) Cesión del crédito (4ª y 5ª respectivamente)

No merece ser declarada abusiva la cláusula que permite la transmisión del crédito por el acreedor transponiendo a la escritura las disposiciones legales que la regulan, permitiéndola, sin necesidad de notificación al deudor.

Tal práctica ha sido por otra parte avalada por el TJUE en la sentencia de 7 de agosto de 2018 en la que declara que la directiva sobre cláusulas abusivas 'no es aplicable a la mencionada práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor', así como tampoco lo es a disposiciones nacionales que regulan la trasmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en procedimientos en curso.

ONCEAVO.- Vencimiento anticipado.

Se opone la entidad financiera a que sea declarado nula la cláusula 7 de ambos contratos que prevé la posibilidad de declarar vencido anticipadamente el préstamo en los supuestos de incumplimiento previstos en el contrato.

La cuestión que plantea la recurrente ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre que recoge en primer término las sentencias dictadas con anterioridad sobre la cuestión por el propio Tribunal, para finalmente concluir:

'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto es obligado concluir, en coincidencia con lo resuelto por el Juez a quo, que la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva.

DOCEAVO.- Revisión del interés pactado.

La actora solicitó la declaración de nulidad de los apartados d y e de la cláusula de 3.4 referida a la revisión del interés pactado que establece:

'd).- Si la parte prestataria no aceptara el nuevo tipo de interés deberá comunicarlo por escrito al Banco en un plazo de diez días naturales desde la fecha de la notificación, debiendo cancelar el préstamo en el plazo máximo de un mes a contar desde su negativa, liquidándose también en ese periodo al tipo que se le venía aplicando.

e.).- Transcurrido el mes indicado en el párrafo anterior sin que la parte prestataria haya reembolsado el principal y los intereses correspondientes, el Banco podrá considerar vencido definitivamente el contrato, quedando expeditas para el Banco las acciones que se derivan del mismo y que se reflejan en la cláusula TERCERA.'

Es evidente que la cláusula así redactada está impidiendo de facto al prestatario oponerse o cuestionar el cálculo de la cuota o del interés aplicable tras la revisión anual, pues para ello se le impone una carga a todas luces excesiva. Es por ello que procede sin duda la declaración de nulidad de dicha previsión.

TRECEAVO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398, no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmentelos recursos de apelación presentados por El Banco Popular Español, S.A. y por doña Esperanza y don Santiago contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Juicio Ordinario núm. 720/2013, con fecha 25 de junio de 2014, yREVOCARla misma, con los siguientes pronunciamientos:

'1.- Dejar sin efecto el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula 4º del préstamo del año 2008 y de la cláusula 5º del préstamo del año 2009.

2.- Condenar a la demandada a, además de devolver las cantidades cobradas indebidamente de acuerdo con lo establecido en la sentencia recurrida y solicitado en la demanda, amortizar parcialmente el capital pendiente del préstamo A (2008) en la cantidad de 7.442,47 euros, así como a amortizar parcialmente el capital del préstamo B (2009) en 1.121,51 euros, debiendo recalcular el cuadro de amortización de ambos préstamos con base en dicha condena.

3.- Declarar nulos los apartados d y e de la cláusula de 3.4 referida a la revisión del interés pactado.

4.- Mantener inalterados los restantes pronunciamientos.'

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

LosMagistrados:D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.