Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 440/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 440/18- AUTOS Nº 1291/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

ASUNTO: SEPARACION

PONENTE ILMO. SR. MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A Nº 73/19

ILMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil diecinueve .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 440/18- los autos de DIVORCIO nº 1291/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Manuela contra DON Pablo Jesús, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha cinco de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Manuela contra D. Pablo Jesús, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- Se atribuye la guarda y custodiade Melisa, Sabina y Alejandro a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. Los progenitores deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a los menores, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las decisiones relativas a la residencia de los menores, el ámbito escolar o sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

2.- Se establece como régimen de visitasa favor del padre y respecto de sus hijos el que sigue:

- Fuera de los periodos vacacionales. El padre tiene derecho a estar con sus hijos un fin de semana al mes o, si la empresa en la que trabaja se lo permite, dos fines de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas en que deberá reintegrarlos en el domicilio materno. En los tres primeros días de cada mes el padre deberá comunicar a la madre si durante ese mes va a estar con sus hijos uno o dos fines de semanas y cuáles van a ser esos fines de semana.

- Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma:

· Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18 horas hasta el Miércoles Santo a las 12 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 21 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares, debiendo comunicarse el periodo elegido con, al menos, 30 días de antelación.

· Vacaciones escolares de verano, se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al comienzo de las clases a las 10 horas hasta el 30 de julio a las 21 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 21 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares, debiendo comunicarse el periodo elegido con, al menos, 30 días de antelación.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al fin de las clases a las 10 horas hasta el 30 de diciembre a las 21 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 21 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares, debiendo comunicarse el periodo elegido con, al menos, 30 días de antelación.

- Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas se harán por el padre en el domicilio materno, salvo aquellas que puedan realizarse a través del centro escolar.

- Los gastos de desplazamiento en que incurra el padre en cumplimiento del régimen de visitas serán asumidos por él de forma exclusiva.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de los menores.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domiciliofamiliares, sitos en la CALLE000, NUM000, de Granada, a los menores y a su madre.

4.- Se fija como pensión alimenticiaa satisfacer por el padre a favor de sus hijos la cantidad de 600 euros por cada uno de ellos, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente, al inicio del añonatural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

4.- Gastos extraordinarios.El padre soportará de forma exclusiva los seguros médicos privados suscritos con Sanitas de los que se viene haciendo cargo desde la separación, hasta 100 euros en concepto de fibra óptica, teléfonos y TV y hasta 200 euros por la contratación de una empleada doméstica. El resto de gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

6.- Se fija una pensión compensatoriaa favor de la Sra. Manuela y a cargo del Sr. Pablo Jesús en cuantía de 300 euros mensuales durante tres años desde la fecha de esta sentencia, pagaderos por meses anticipados, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la acreedora, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

7.-Cláusula de estabilización.Si la paridad franco suizoeuro sufre alguna variación al alza o a la baja de más del 10%, se aplicará a la cantidad fijada como alimentos (1800 euros) y como pensión compensatoria (300 euros) una corrección, al alza o a la baja, consistente en el mismo porcentaje en que haya variado dicha paridad monetaria.

8.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad degananciales.

9.- Administración y disposición de bienes gananciales.La Sra. Manuela podrá destinar el importe obtenido del alquiler de la vivienda propiedad de las partes sita en la CALLE001, NUM001, ' URBANIZACION000', de DIRECCION000, al pago del alquiler de la vivienda familiar sita en la CALLE000, NUM000 de Granada, sin perjuicio de la compensación que corresponda en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costasa ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.-Fue demandante Dña. Manuela y parte demandada D. Pablo Jesús.

TERCERO.-La Sentencia de 5 de Febrero de dos mil dieciocho estima parcialmente la demanda, otorgando la Guardia y Custodia de los 3 hijos a la madre, estableciendo el régimen de visitas, otorgando a los menores y a su madre el uso de la vivienda conyugal estableciendo 600 € mensuales en concepto de alimentos mensualmente por cada hijo, estableciendo los gastos extraordinarios por mitad, con las peculiaridades que constan en el procedimiento, fijando a favor de la madre y a cargo del Sr. Pablo Jesús una pensión compensatoria de 300 € mensuales, fijando la clausula de estabilización que consta y no condenando a las costas a ninguno de los litigantes. Por auto aclaratorio de 12 de Marzo de 2018, se rectifica la sentencia en los términos expuestos en el auto de rectificación.

CUARTO.-Dña. Manuela interpone recurso, del siguiente contenido:

'Primero y único:que esta parte presentó solicitud de Aclaración de la Sentencia de Divorcio de fecha 5 de febrero de 2018, por tres aspectos concretos de la misma, resultada que el Auto dictado al efecto, de fecha 12 de Marzo, aclaró favorablemente los dos primeros, y no así, el tercero.

En concreto, esta parte solicitaba aclaración, de la siguiente forma:

+++++ Y en tercer y último lugar, apreciamos que se ha podido incurrir en un error involuntario, al fijar en el apartado 9.- relativo a la administración y disposición de bienes gananciales, en relación con el alquiler obtenido de la vivienda propiedad de ambas partes, un párrafo final que dice: ' .... sin perjuicio de la compensación que corresponde en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales', toda vez que tal concepto se expresó en el acto de la vista, pero con relación a la hipoteca que grava dicho inmueble, y no con relación, al alquiler percibido de la misma, decisión adoptada por ambos cónyuges, como modo de contribuir al 50%, al sostenimiento del costo del uso del domicilio donde residen los tres hijos comunes, junto con la madre custodia, siendo situación consolidada en los dos años que ha durado la separación de hecho, tal y como quedó explicitado, en el acto de la vista, por lo que solicitamos la supresión del párrafo transcrito.

Y ello porque en ningún caso, podrá darse compensación de clase alguna, en el momento en que produzca la Liquidación de Gananciales, de la asunción previa por ambos progenitores al 50% (al derivar de un bien ganancial), de un gasto de uso de vivienda (Adjudicado judicialmente a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan), ya consumido con anterioridad.+++.

Pues bien, el Juzgado de la Instancia ACLARA en su Auto, tal petición del siguiente tenor:

'En cuanto a la petición de que la medida definitiva 9 -Administración y disposición de bienes gananciales-, por la que se faculta a la Sra. Manuela para destinar el importe obtenido del alquiler de la vivienda propiedad de las partes sita en la CALLE001, NUM001 URBANIZACION000 * de DIRECCION000, al pago del alquiler de la vivienda familiar en la CALLE000 NUM000, de Granada, se suprima el inciso , la Sentencia se limita a recoger el acuerdo alcanzado por las partes en la vista, como puede comprobarse en la grabación de la misma, por lo que no es posible, por vía de aclaración, modificar esa parte del acuerdo con el que las partes mostraron conformidad.'

Esta afirmación recoge el Auto Aclaratorio no se corresponde con la realidad, toda vez que el acuerdo alcanzado por las partes en el momento anterior a la celebración del juicio que la Sra. Manuela ni siguiera destinando, como había venido ocurriendo desde el mes de abril de 2016, en que se produce la separación de hecho, el importe recibido por el alquiler de la vivienda ganancial de la CALLE001, al pago del alquiler de la vivienda ganancial,y ello sin hablar de ninguna compensaciónpara el momento de la Liquidación porque tal compensación no tiene sentidocomo explicaremos más adelante.

De la compensación que se habló para dicho momento, fue de la que procedía respecto de las cantidades abonadas por el esposo al 100%, de las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda ganancial,por la imposibilidad de mi mandante, de hacer frente al 50% de su importe, con los ingresos que actualmente percibe. Hipoteca que no se menciona en la Sentencia, por considerar acertadamente el Juzgador de Instancia, que tal cuestión es objeto del procedimiento de Liquidación de Gananciales, y no del procedimiento de Divorcio. Por tanto el inciso , no responde al acuerdo de las partes, sino a una confusión, en el momento de fijar los términos del acuerdo alcanzado con carácter previo al juicio, en relación con la hipoteca, en el que sí se habló de la procedencia de compensación.Tan es así, que existió el acuerdo, que el propio demandado, ya en el momento de la contestación a la demanda, (en la mitad del primero párrafo de la página 6), afirma y reconoce que:'También viene abonando mi representadoen la cuenta común de ambos litigantes, la cantidad de mil quince euros (1.015Ž09 €), que la Sra. Manuela destina para sufragar el pago de la renta mensual de la vivienda que constituye hogar familiar,cantidad esta última que reciben ambos cónyuges, con el pago de la renta mensual de la renta del arrendamiento concertado sobre una vivienda ganancial sita en DIRECCION000(Granada).'

Es decir, ambos progenitores reciben una renta, por el alquiler de una vivienda propiedad de ambos, por lo que a cada uno corresponde el 50% de su importe, que aplican al pago del alquiler de otra, de muy similar importe (1.100€), que es lo que cuesta la vivienda familiar en la CALLE000 nº NUM000, sita en Granada, cuyo uso y disfrute ha sido adjudicado a los tres hijos menores en cuya compañía quedan'

QUINTO.-Por D. Pablo Jesús se formula escrito de oposición al recurso de apelación impugnando el auto de fecha 12 de marzo de 2018, con el referido escrito del siguiente tenor:

'Que, siguiendo expresas instrucciones de mi representado y dentro del plazo al efecto conferido, por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de Abril de 2018, notificada el día 20 de igual mes, formuloOPOSICIONal Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Sra. Manuela y, además IMPUGNO, el Auto de fecha 12 de marzo de 2018, de conformidad con el artículo 461.1 de la LEC, en el particular que seguidamente se concreta, todo ello con base en el siguiente:

1.- MOTIVO DE OPOSICION

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Manuela se sustenta en un único motivo respecto del cual esta parte muestra su total oposición y ello porque a través del mismo se pretende modificar los términos de un acuerdo alcanzando por ambas partes en el Acto de la Vista que fue ratificado por las direcciones letradas de ambos ex cónyuges, así como por la propia Sra. Manuela y por mi representado, bajo el argumento de que el Juzgador de instancia ha cometido 'una confusión', en relación a la fijación de los términos del acuerdo alcanzado y recogido en virtud de la Sentencia número 78/18 de fecha 5 febrero de 2018.-

Analizamos a continuación, el motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora-apelante contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2018.

PRIMERO.-En contra de lo que se alega por la apelante en su recurso, no procede la supresión del Fallo de la Sentencia de divorcio, en su apartado 9º.- en lo relativo al pacto de administración disposición de bienes gananciales a favor de la Sra. Manuela, y en concreto, en lo referido a la supresión del inciso final de dicho pacto en cuanto 'a la compensación que corresponda en el proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales', que se pretende deliberadamente modificar y suprimir por la apelante -dicho sea lo anterior con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa-.-

En primer lugar se ha de recordar que el mismo Acto de la Vista dicha regla especial de administración y disposición de bienes gananciales establecida a favor de la Sra. Manuela, quedó perfectamente delimitada en cuanto a su alcance económico y a sus efectos, tal y como se desprende de la grabación del Cd de la Vista que es el tenor literal siguiente:

' Así mismose establece una regla especial de administración de bienes gananciales qué consta en que Doña Manuela podrá destinar el importe del alquiler de la vivienda de DIRECCION000 al pago del alquiler de la vivienda familiar, sin perjuicio de que luego se efectúen las compensaciones oportunas en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.'

En consecuencia con lo expuesto, siendo el acuerdo alcanzado y ratificado por ambas partes en el Acto de la Vista, el de compensar en un futuro, vía liquidación de gananciales, la administración de los bienes gananciales que en exclusiva va a realizar la Sra. Manuela desde el dictado de la Sentencia de divorcio,no procede la supresión del Fallo de la referida Sentencia pretendido por la Sra. por la Sra. Manuela, vía cláusula especial de administración de bienes gananciales y disfrute en exclusiva de las rentas obtenidas por parte de la Sra. Manuela, sin que proceda, como se pretende de adverso, obligar a mi representado a renunciar a las posibles compensaciones o derechos de crédito que en un futuro pueda ostentar frente a la Sra. Manuela, en el correspondiente procedimiento de liquidación de sociedad legal de gananciales.-

El acuerdo alcanzado por ambos esposos, en cuanto a la cláusula de administración y disposición de bienes gananciales, siendo como es un derecho disponible, regido por el principio de autonomía de la voluntad prevenido en el artículo 1255 del Código Civil, se hizo efectivo en el mismo Acto de la Vista, negociando y transigiendo ambos ex cónyuges, en el marco de la adopción de las medidas tanto personales como económicas que las partes consideraron mejor para su propio interés y el de los menores hijos, con el fin de regular los efectos de la disolución, por divorcio, de su matrimonio.-

Asimismo, se ha de partir de la base de que ambas partes, en el ejercicio de sus propios derechos y obligaciones, llegaron de forma negociada y ratificada en el mismo acto de la Vista, a la fijación de la referida cláusula de administración de las rentas obtenidas por la vivienda ganancial sita en DIRECCION000 a favor de la Sra. Manuela Manuela, hasta tanto en cuanto ambos cónyuges no procedieran a la liquidación de la sociedad legal de gananciales o venta de dicho inmueble, sin que en ningún momento, tal y como consta en la grabación del Cd del Juicio, mi representado añadiera una cláusula por la que se recogiera una renuncia expresa a los posibles derechos de crédito o compensaciones económicas que en un futuro pudiera hacer valer en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales.-

Consecuentemente, en aplicación de lo regulado en los artículo 1375 y 1377 del Código Civil, donde se recoge expresamente la necesidad del consentimiento de uno de los cónyuges para la administración de los bienes gananciales, como ocurrió en el acto de la Vista en el que mi representado consintió la administración de las rentas obtenidas por el arrendamiento suscrito por ambos cónyuges sobre la vivienda ganancial sita en DIRECCION000 (Granada), a favor de la apelante, para cubrir con ello, el alquiler de la vivienda que constituyó el último domicilio familiar atribuido a la Sra. Manuela y los tres menores hijos, es de aplicación al caso que nos ocupa, lo prevenido en los artículo 1344 y 1405 del Código Civil, en cuando a las expectativas de atribución de por mitad de los frutos o rentas obtenidos por parte de la sociedad legal de gananciales a favor de ambos cónyuges, con sus respectivas compensaciones, cuando se produzca la liquidación de la sociedad legal de gananciales, disuelta en virtud de la referida Sentencia de divorcio, en el apartado 8.- del Fallo.

En este sentido, cabe citar la siguiente jurisprudencia que es de aplicación directa, por identidad en los supuestos enjuiciados, al caso que nos ocupa:

- Sentencia dictada por la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, que establece lo siguiente:

TERCERO.-Se recurre también por considerar incongruente la sentencia que homologó el acuerdo de las partes, por exceder éste lo pretendido en la demanda. Ciertamente que en la demanda de modificación de medidas el demandante solicitaba la extinción de la pensión alimenticia a favor de su hijos y el acuerdo y en el acuerdo suscrito por las partes el día 6 noviembre de 2014 se conviene tanto respecto de las pensiones como respecto de la que fuera vivienda familiar.Esta circunstancia tampoco permite tachar de incongruente a la resolución judicial, puesto que la misma no incorpora una decisión del Juez respecto de lo pretendido, sino una homologación respecto de lo convenido por las partes, y las partes son libres de convenir lo que consideren oportuno, incluso excediéndose de lo que sea objeto del proceso judicial y su acuerdo podrá ser homologado por el Juez en tanto responda a materia objeto de la competencia del Juez y de la posibilidad de disposición de las partes que convienen, y ello a tenor de la libertad de contratación recogida en el artículo 1255 del Código civil ,máxime cuando en el presente caso se refiere a prestaciones económicas respecto de personas mayores de edad de un inmueble de cotitularidad de ambos litigantes.

CUARTO.- Más parece que el recurrente transcurridos unos días desde la sentencia, que se dictó el mismo día del acuerdo en vista, repensó su consentimiento y pretende que se deje sin efecto lo que ella misma, estando asistida de abogado, convino con la parte contraria. Ello no es posible puesto que el acuerdo alcanzado es una transacción y como tal tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC ) y sólo es posible su anulación por cualquiera de los vicios del consentimiento por así indicarlo el art. 1817 CC .Y en el presente caso, resulta realmente difícil de plantear y desde lego de aceptar, puesto que no hay prueba alguna, que tras haberse ratificado a presencia judicial y habiendo tenido la oportunidad de asesorarse previamente ya que estaba asistida de abogado y además habiendo podido leer antes de firma aquello sobre lo que convenía, la Sra. Noelia no sabía lo que consentía o lo hacía forzada o intimidada. A mayor abundamiento tampoco cabe alegar error de tipo alguno sobre acuerdo de venta de la vivienda puesto que con arreglo a la sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 2010 las partes habían convenido que el plazo de 4 años la vivienda se pondría a la venta y ese plazo ya estaba vencido.

- Sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4º, de fecha 3 de Octubre de 2016 , que dispone lo siguiente:

TERCERO: Prevé el art. 777 LEC una tramitación específica para los procedimientos de separación y divorcio de mutuo acuerdo, a los que se ha de acompañar convenio, que debe ser informado por el Ministerio Fiscal si hay hijos menores de edad o incapacitados y sobre el que el Tribunal tiene que pronunciarse acerca de su aprobación. La regla 5ª del art. 770 establece: 'En cualquier momento del proceso concurriendo los requisitos señalados en el art. 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo'.

CUARTO.- En consecuencia, procede la aprobación del convenio porque se cumplen en el presente caso los presupuestos procesales, al haberse alcanzado el acuerdo entre las partes durante la fase de tramitación del recurso (en la vista oral del mismo) y expresado de palabra el convenio regulador sobre los temas debatidos, en unos términos informados favorablemente por el Ministerio Fiscal y que el Tribunal considera favorables a los intereses de los menores.Los pronunciamientos de la sentencia que no se ven afectados por las nuevas medidas (lugar de recogida y devolución del menor, personas que pueden hacerlo, solicitud de expedición de pasaportes y atribución del uso de la vivienda familiar), siguen vigentes entre las partes.

Por último, resulta del todo improcedente las alegaciones realizadas por el apelante en su Recurso de Apelación en cuanto a que 'la posibilidad de compensación económica resulta inexistente por haberlo pactado ambas partes de manera extrajudicial durante el período de separación de hecho de ambos ex cónyuges', toda vez que lo manifestado por la actora, es a todas luces inveraz e incomprensible puesto que mi representado, tal y como quedó acreditado en el Procedimiento de Separación seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Numero Tres de Granada, se vio obligado a asumir una serie de gastos y obligaciones que no correspondían, en tanto en cuanto se tramitaba el presente procedimiento con el consiguiente establecimiento de las medidas económicas que regulasen los efectos de la disolución del matrimonio, por divorcio.-

Al respecto, se hace necesario traer a colación, lo establecido por la Sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de fecha 19 de febrero de 2016 ,que establece lo siguiente que es de aplicación directa al caso que nos ocupa:

'... Lo anterior es precisamente lo que ha sucedido en el presente supuesto, pues habiéndoseiniciado el procedimiento de forma contradictoria, en el acto del juicio las partes, con intervención de sus respectivos Letrados, llegaron a un acuerdo sobre el divorcio y las medidas inherentes,incluida la pensión compensatoria en favor de la esposa.

En el único motivo del recurso se solicita se deje sin efecto la pensión compensatoria, porque entiende que se ha producido vicio en la voluntad de D. Luis Pablo,que impide el consentimiento libre para cerrar ningún acuerdo. Incluso añade que la juzgadora de Instancia no explicó ni se aseguró de que los esposos comprendían la solemnidad del acto y sus consecuencias irreversibles, máxime cuando se trata de un matrimonio de edad avanzada, sin preparación e instrucción académica, ajenos totalmente al derecho, y que además en el caso del apelante está en tratamiento psicológico.

Obviamente, no existe ninguna prueba que corrobore las afirmaciones del apelante sobre su falta de capacidad para prestar su consentimiento al acuerdo suscrito por él y su esposa en el acto del juicio, ni menos aún que la Juzgadora no informara del acto y sus consecuencias. Estamos ante un acuerdo de ambas partes, por cierto muy frecuente en procesos matrimoniales, estando cada cónyuge asistido de su Letrado, que es el que tiene la obligación de asesorar a su cliente sobre el contenido de los acuerdos y sus consecuencias.Es más, en este caso, lo único que se cuestiona por el apelante es la obligación asumida de abonar pensión compensatoria y ello lo entiende y comprende cualquier persona, sin necesidad de especiales conocimientos jurídicos. Tal es así, que en el acuerdo también se determinaron otras obligaciones económicas para el apelante, como la pensión alimenticia en favor de la hija, y sin embargo, no cuestiona su capacidad para prestar su consentimiento a esta obligación.

De igual forma se ha de traer a colación la doctrina de los actos propios que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio ( STS 10/07/1997), en tanto

'... la fuerza vinculante del acto propio (nemine lict adversus sua facta venire), estriba en ser esta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...' ( STS 30/05/1995).

No puede por tanto pretender la parte actora-apelante venirse contra los propios actos llegando a un acuerdo transaccional en sede judicial que consta grabado por medios audiovisuales, recurriendo ahora dicho acuerdo adoptado, conculcando con ello el principio de buena fe procesal y el consecuente postergamiento del abuso del derecho, tal y como indica el Tribunal Supremo:

' no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su transcendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterable las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se las atribuyen, conforme a las sentencias de 5 de marzo de 1991, 12 de abril y 9 de octubre de 1993, 10 de junio de 1994, 31 de enero de 1995 y 21 de noviembre de 1996 y muchas más' ( STS 30/03/1999 ).-

II.- MOTIVOS DE IMPUGNACION

ÚNICO.- INCONGRUENCIA EXTRA PETITA Y SUPRA PETITA DEL AUTO DE FECHA 12 DE MARZO DE 2018 , POR EL QUE SE HA ACORDADO RECTIFICAR LA SENTENCIA NÚMERO 78/18 DE FECHA DE 5 DE FEBRERO DE 2018 .-

Esta parte impugna lo acordado en el Auto de fecha 12 de marzo de 2018, dictado en los presentes autos, por el que se ha rectificado la Sentencia de divorcio de fecha 5 de febrero de 2018, en lo relativo al siguiente particular concretado en el apartado 3º.- de dicho Auto, que es del siguiente tenor literal:

' En el apartado 4 del Fallo -Pensión de alimentos-, donde dice 'Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de sus hijos la cantidad de 600 euros por cada uno de ellos, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes(...), debe decir 'Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hijos la cantidad de 600 euros por cada uno de ellos, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, que deberán integrarse en los primeros cinco días de cada mes (...).-

Esta parte, muestra su oposición -dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa- con la rectificación realizada por el Juzgador de Instancia en el referido Auto de aclaración y/o rectificación de la Sentencia de instancia, en cuanto a la imposición de abonar la pensión alimenticia establecida a favor de los menores hijos a cargo de mi mandante desde la interposición de la demanda de separación matrimonial por parte de la Sra. Manuela, toda vez que dicha rectificación efectuada en aplicación de lo regulado en el artículo 142 del Código Civil supone una incongruencia con lo pactado por ambas partes en el Acto de la Vista.

En primer lugar, se ha de partir de los términos del acuerdo alcanzando entre ambos ex cónyuges en el Acto de la Vista, que fue ratificado por el Sr. Pablo Jesús y por la Sra. Manuela, así como por sus respectivas direcciones letradas, y por el Ministerio Fiscal, que se transcribe a continuación para su mayor concreción:

Minuto 2:42 de la Grabación del cd del Acto de la vista:

'...Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre consistente el importe de 600€ por hijo es decir 1800 € más los seguros de Sanitas que está abonando el padre y que no se fija cantidad, las cantidades que se viene abonando por Seguro de Sanitas; hasta un máximo de 100 € por la factura de fibra del teléfono y televisión de la casa y hasta un máximo de 200 por la empleada del hogar que está empleada en el domicilio familiar.

Así mismo se establece una regla especial de administración de bienes gananciales qué consiste en que Doña Manuela podrá destinar el importe del alquiler de la vivienda de DIRECCION000 al pago del alquiler de la vivienda familiar, sin perjuicio de que luego se efectúen las compensaciones oportunas en el momento de liquidación de la sociedad legal de gananciales.-

Otros gastos extraordinarios distintos de lo dicho anteriormente serán soportados por ambos progenitores de por mitad.-

Se establece una pensión compensación a cargo de Don Pablo Jesús y a favor de Doña Manuela por un plazo de 3 años a contar desde la fecha de la Sentencia.-

Tanto la pensión compensatoria como la pensión alimenticia se actualizará anualmente conforme al IPC y se establece además una clausula de estabilización de alimentos y de la pensión compensatoria qué consiste en la paridad de franco-euro toda vez que Don Pablo Jesús cobre en francos y tiene que pagar en euros y la paridad euro-franco varia al alza o baja más de un 10%, es decir la variación de la horquilla del 10% no se tocaría nada, pero si sube o baja éste mismo incremento o disminución se aplicaría a los 1800 € de alimentos y 300 de pensión compensatoria.'.-

Como consta con una simple visualización y audición del Cd del Acto de la Vista, las partes, incluido el Ministerio Fiscal y en presencia de SSª, alcanzaron un expreso acuerdo en los términos detallados y recogidos en la citada Sentencia de divorcio, sin que proceda, como se pretende de contrario, ampliar las medidas económicas acordadas por ambos ex cónyuges en el Acto de la Vista, como improcedentemente se está interesando de adverso.-

El acuerdo alcanzado por ambas partes en el Acto de la Vista, regulando los efectos de la disolución, por divorcio, de su matrimonio, tanto en lo referente a las medidas personales como las económicas, despliega su eficacia desde la fecha de la celebración del Acto de la Vista, momento en el que ambos ex cónyuges suscribieron el referido acuerdo, ratificándolo en ese momento procesal tras la lectura del acuerdo por SSª, y tras la conformidad de sus respectivas direcciones letradas y el Ministerio Fiscal en dicho Acto, sin que proceda vía Recurso de Apelación, ampliar torcida e ilegalmente las medidas económicas por decisión unilateral de la actora.-

De igual forma, tal y como quedó sobradamente acreditado en el escrito de contestación a la demanda de separación formulado por el Sr. Pablo Jesús, concretamente, con el documento aportado bajo el número siete-7, consistente en extracto bancario de movimientos de la cuenta ganancial de titularidad del Sr. Pablo Jesús y de la Sra. Manuela en la entidad 'La Caixa', correspondiente al periodo comprendido entre marzo de 2016 hasta el mes de septiembre de 2017,el Sr. Pablo Jesús, desde el cese efectivo de la convivencia conyugal en marzo de 2016, estuvo realizando transferencias mensuales a la Sra. Manuela en concepto de 'pensión alimenticia de los menores hijos'.-

Así es, tal y como consta en dicho documento aportado por mi representado junto con su escrito de contestación a la demanda, lo cierto es que el Sr. Pablo Jesús, desde el pasado mes de abril de 2016, estuvo abonando a la Sra. Manuela la cantidad mensual de dos mil doscientos euros (2200 €), como contribución a las cargas familiares, para cubrir la pensión alimenticia de los tres hijos, la mitad de los salarios devengados por la empleada del hogarque tenía contratada la apelante para ayudarle con las tareas domésticas y cuidado de los hijos, así como para cubrir la mitad del importe de los Seguros Médicos Privados de los menores, y del Hogar, y, por último, el pago de internet, Imagenio y telefonía móvil de laSra. Manuela.-

La rectificación efectuada de oficio por el Juzgador de instancia, de añadir nuevas obligaciones económicas a cargo de mi mandante, retrotrayendo 'ope legis' la obligación de abonar la pensión alimenticia establecida a favor de los menores y a cargo de mi mandante, sin haber tenido en cuenta que, precisamente, mi representado desde el cese efectivo de la convivencia conyugal en marzo de 2016, ya venia abonado a la apelante mensualmente las pensiones alimenticias de los hijos motu proprio, resulta a todas luces incongruente con lo pactado por ambas partes en el Acto de la Vista, así como del todo injustificado, irregular y lesivo para los intereses de mi mandante,toda vez que si la apelante hubiera puesto de manifiesto el establecimiento de nuevas obligaciones económicas a cargo de mi mandante en el Acto de la Vista, esta parte se hubiera opuesto a las mismas y no las hubiera aceptado, ni se hubiera ratificado en el acuerdo alcanzado por ambos ex cónyuges en los términos económicos pactados y ratificados ante SSª.-

En consecuencia con todo lo expuesto, dado que mi representado con carácter previo a la interposición de la demanda de separación ya venía abonando a la Sra. Manuela los gastos de manutención de los hijos, realizado transferencias mensuales a la apelante en concepto de 'pensión alimenticia' y abonado el resto de la cargas familiares de ambos ex cónyuges, hasta un total de 2.200 euros cada mes, no procede adicionar de oficio por el Juzgador de Instancia, en el Fallo de la citada Sentencia de divorcio, el carácter retroactivo del pago de la pensión, al no haberse fijado expresamente por ambos ex cónyuges en el Acto de la Vista dicha obligación económica, y no resultar de aplicación al caso que nos ocupa, la jurisprudencia señalada en el citado Auto de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, que en todos los supuestos enjuiciados en las resoluciones nombradas por el Juzgador de Instancia, no se habían abonado las pensiones alimenticias establecidas a cargo del cónyuge obligado a prestar alimentos, al no existir dicha obligación hasta el momento del dictado de la Sentencia, retrotrayéndose, por tanto, conforme a lo regulado en los 142 y siguientes del Código Civil, la obligación de dar alimentos al momento de presentación de la demanda rectora del procedimiento, supuesto éste que no concurre en el supuesto que no ocupa.-

Por último, se hace necesario, traer a colación la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, por todas, la establecida mediante Sentencia número 600/2016, de fecha 6 de Octubre de 2016 ,que ratifica doctrina jurisprudencial ya consolidada y que establece que:

'... el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio de 2011, de 26 de octubre de 2011 y 4 de diciembre de 2013, según la cual '(debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben presentarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.Sin duda esta regla podía tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.'.-

Por lo expuesto, procede, y

SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA:Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo tenga por formulada OPOSICIONal Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, Sra. Manuela, contra el Auto de Aclaración de fecha 12 de marzo de 2018, por el que se acuerda rectificar la Sentencia dictada en los presentes autos de 5 de febrero de 2018, y tenga de igual forma por IMPUGNADAdichas resoluciones en el particular que se concreta en el cuerpo del presente escrito y, previos los trámites legales pertinentes, dicte en su día resolución desestimando el Recurso interpuesto de contrario y estimando a su vez en su integridad la impugnación que se hace por esta parte del referido Auto de Aclaración de fecha de 12 de marzo de 2018, confirmándose en su integridad lo recogido en el Fallo 3º.- de la referida Sentencia de divorcio de fecha 5 de febrero de 2018, en el sentido de respetar y establecer la obligación de abonar las pensiones establecidas a favor de los menores hijos y a cargo de mi representado, Don Pablo Jesús desde el dictado de la Sentencia de divorcio, todo ello con expresa condena en costas al apelante; Por ser de Justicia que, respetuosamente, pido.-

SEXTO.-Por Dña. Manuela se presentó el siguiente escrito:

'DON GONZALO DE DIEGO FERNADEZ, Procurador de los Tribunales y de Manuela,según tengo debidamente acreditado en los, Autos arriba referenciados, ostentando su defensa la letrada DOÑA SUSANA MUÑOZ MAESTROARENA, Abogada en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, con el nº de colegiada 19.690, y despacho abierto en 28009- MADRID, calle de Alcalá nº 75-3º-izq, Teléfono 91-5774214 y Fax 91-4319110, ante el Juzgado comparece y como mejor proceda en Derecho, DICE:

Que con fecha 11 de los corrientes, nos ha sido notificada la Diligencia de Ordenación de día 10 anterior, por la que entre otros extremos, se nos da traslado, del escrito presentado de contrario, por plazo de 10 días, a fin de que manifestemos lo que tengamos por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 461.4 de la LEC, por lo que dándole el debido cumplimiento, en tiempo y forma hábiles, y a medio del presente escrito, venimos a verificar las siguientes,

MANIFESTACIONES

PRIMERA.-En lo relativo al Motivo Quinto de Oposición esgrimido de contrario, respecto de nuestro motivo de Recurso de Apelación, se nos dice en primer lugar que , afirmación que no se corresponde con la realidad, y por lo tanto no es cierta.

Y si, efectivamente entendemos que en la redacción de la Sentencia, en este supuesto mínimo determinado, se produce una confusión dialéctica, porque en ningún momento se habló, o se acordó en la negociación previa a la consecución del acuerdo que, en el momento de la Liquidación de Gananciales, deberían hacerse compensaciones relativas a los alquileres existentes, y ello porque en realidad, tales posibles compensaciones resultan ilógicas.

Veamos, el piso sito en DIRECCION000 (Granada), CALLE001 nº NUM001, es propiedad de ambos cónyuges, y lo tienen alquilado a un tercero, que paga de renta un importe idéntico, al que ambos progenitores a su vez, destinaban y siguen destinando al alquiler de la vivienda que constituía el hogar de los cinco miembros de la familia, sito en GRANADA, en CALLE000 nº NUM000, la misma vivienda, cuyo uso y disfrute, se atribuye en la Sentencia de Divorcio, por la voluntad de sus padres, a los menores y al cónyuge en cuya compañía quedan esto es, la madre.

Por tanto, ¿qué compensaciones pueden surgir, en el momento de la futura Liquidación de Gananciales, si la cantidad que sufraga la renta de la vivienda familiar, proviene de otra renta que ambos perciben, por le alquiler de in inmueble, del que resultan copropietarios al 50%?.

Las compensaciones podrán venir, en ese futuro momento de la Liquidación, respecto de la hipoteca que grava la vivienda de DIRECCION000, en razón de las aportaciones que, en demasía verifique el progenitor paterno, tema que sí fue negociado y conformado por los cónyuges, pero no, con respecto a las rentas percibidas y abonadas al 50% por ambos progenitores, y en definitiva, en favor de los 3 hijos menores comunes.

Por tanto el significado real, de tal absurdo, es que no pudo ser pactado, y que al haberse recogido así en la Sentencia, se ha producido un error, que no puede seguir constando como tal en la resolución judicial, pues de ser así, sin duda podrá provocar en el futuro, que se discutan y pudieran llegar a establecerse, unas compensaciones injustas, al no haberse dado nunca descompensación entre alquileres percibidos y abonados. Esta fórmula ya se explicaba en la página 5, de nuestro escrito de Demanda inicial apartado 8º, en donde sí se manifestaban compensaciones por la hipoteca, para el momento de la Liquidación.

La existencia de un equívoco, queda además corroborada, por el hecho cierto, de que durante la convivencia del matrimonio, con el alquiler percibido por el arrendamiento de DIRECCION000 (propiedad de ambos esposos), se abona la renta de la vivienda de GRANADA (constituyendo la vivienda familiar). Y que tal fórmula continuó durante los dos años de separación de hecho, y después, de igual forma, continúa en el presente.

Por tanto, sí se trata de un error involuntario, que no fue advertido, en el momento de la plasmación escrita de los acuerdos, pero que no debe perpetuarse, por su inexactitud, y ser notoria su incoherencia.

SEGUNDA: A pesar de lo que se dicte en la Diligencia de Ordenación de 11 de mayo, por la que se nos da el presente trámite de manifestaciones, la representación procesal del Sr. Pablo Jesús presenta Oposición a nuestro escrito de Recurso de Apelación, pero *NO presenta impugnación de la misma resolución apelada* , esto es la Sentencia, sino que como literalmente se dice en su escrito, lo que se presenta reza del siguiente tenor: 'IMPUGNOel Auto de fecha 12 de marzo de 2018, por el que se ha acordado rectificar la Sentencia número 78/18 de 5 de febrero de 2018'.

Igualmente en el Suplico de tal escrito se reitera: '... dicte en su día resolución desestimando el Recurso interpuesto de contrario y estimando a su vez en su integridad la impugnación que se hace por esta parte del referido Auto de Aclaración de fecha 12 de marzo de 2018 ...'

Y ello, cuando el citado Auto de aclaración hacía constar, como no podía ser de otra manera, que ' Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es FIRME, y que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso contra la resolución a la que se refiera la petición de aclaración'(esto es, la propia Sentencia).

Por ello en puridad, lo que hace la parte contraria, es como dice, desarrollar su MOTIVO DE OPOSICION a nuestro Recurso de Apelación, y en la segunda parte, exponer los MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN respecto del Auto de Aclaración, según textualmente cita: ' UNICO.- INCONGRUENCIA EXTRA PETITA Y SUPRA PETITA DEL AUTO DE FECHA 12 DE MARZO DE 2018 , POR EL QUE SE HA ACORDADO RECTIFICAR LA SENTENCIA NUMERO 78/18 DE FECHA DE 5 DE FEBRERO DE 2018 '.

Por lo tanto, formalmente al menos, esta segunda parte del escrito contrario, debería tenerse por no puesta, pues lo que se manifiesta no es lo que dice el precepto 461.4 de la LEC, esto es *impugnar la resolución apelada en lo que le resulte favorable*, sino impugnar lo acordado en el Auto de aclaración, cuando ello, está vedado por la norma.

Obviamente, el contenido de la resolución aclaratoria, queda integrado en la Sentencia, pero es esta la que debe impugnarse, y no el Auto aclaratorio, contra el que no cabe recurso, como se ha hecho de contrario, en su escrito.

Es por tanto inadmisible el Motivo de impugnación, respecto del Auto de Aclaración, y por tanto, debiera ser inadmitido, sin más.

Pero es que, en cualquier caso, y como dice el Auto aclaratorio de 12 de Marzo de 2018, del Juzgador de Instancia:*...el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse 'ope legis', a la fecha de la presentación de la demanda..*, es decir, es retroactiva por imperativo legal, lo que lleva a concluir que no es objeto susceptible de negociación, y de haberlo sido, que no es el caso, el pacto tendría que constar de forma expresa, pero en sentido negativo, esto es, fijando como la voluntad de las partes, la no retroactividad de las pensiones alimenticias.

De otro lado, y con relación a las alegaciones de la contraparte, basadas en que el progenitor habría venido abonando las pensiones alimenticias de sus tres hijos, con la cantidad de 2.200 € para cubrir todos o casi todos los gastos de la familia desde la separación de hecho, manifestar que, para la pensión alimenticia se destinaban 1500 €, de dicha cantidad, y que en las negociaciones previas al juicio, los 800€ que esta parte solicitaba en su demanda para cada uno de sus hijos, frente a los 500 € que abona el padre, por tal concepto, el acuerdo quedó en 600 €, para cada uno de ellos, lo que efectivamente se recoge la Sentencia, por lo que será la cantidad sobre la que recaerá la retroactividad legal, desde la presentación a la demanda.

Por ello, los razonamientos que se explican de contrario, son irrelevantes, respecto de la realidad de los hechos, y de la aplicación de la legalidad que por esta parte se solicita. Y ello porque se está rebatiendo, lo que esta parte NO ha manifestado, ni solicitado.

Por ello solicitamos que se desestime el Motivo de Impugnación relativo a la retroactividad de las pensiones alimenticias de los hijos menores, en primer lugar, por estar mal planteado; en segundo, porque la retroactividad opera por imperativo legal, y en tercer lugar, porque se está rebatiendo, algo que no ha sido alegado por esta parte.

SUPLICO AL JUZGADO y para en su día a la Sala:Que teniendo por presentado el presente escrito, con sus copias, y las manifestaciones que en el mismo se contienen, se sirva admitir todo ello, y en mérito de los expuesto ACUERDE: tener por debidamente cumplimentado el requerimiento contenido en la Diligencia de Ordenación de 11 de Mayo del presente año, y por verificadas las alegaciones requeridas, y seguido que sea el recurso por sus trámites, entre los que estará, aquel de emplazamiento de las partes ante la Superioridad, a quien también se solicita, dicte en su día Sentencia por la que se desestimen íntegramente, tanto la Oposición formulada contra el Recurso de Apelación formulado por esta parte, como la impugnación del Auto de fecha 12 de Marzo, por el que se acuerda rectificar la Sentencia número 78/18 de 5 de Febrero, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por ser de Justicia que pido en Granada, a 24 de Mayo de 2018.

SEPTIMO.-Tal y como lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998, conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contenido del derecho que el artículo 24.1 CE reconoce y garantiza ( SSTC 177/1994, 145/1995, 115/1996, 26/1997 y 115/1998, por citar sólo las más recientes). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo que ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aún por remisión a la sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal Superior (SSTS 14/1991, 28/1994 y 66/1996, entre otras, en cuando a la exigencia de que se expresen la ratio dicendi; SSTC 184/1988, 125/1989, 169/1996, 39/1997 y 116&1998, sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 147/1987, 146/1990, 27/1992, 115/1996, 231/1997 y 36/1998, sobre motivación por remisión a la Sentencia de instancia). Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la sentencia del Juzgado 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto -recuerda la STC 146/1990- ya se ha pronunciado ese Tribunal en distintas resoluciones, entre otras las que cabe resaltar los AATC 688/1986 y 956/1988, señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez del artículo 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. Ello es aplicable a la resolución recurrida. No obstante efectuaremos las subsiguientes consideraciones.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991, declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1.214 CC (hoy 215 LEC) Sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S. 15 de febrero de 1985) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no puede ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que aleguen otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Ss. 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados py la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias dela misma Sala 1ª de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septimbre y 15 de octubre de 1991.

Tal y como tiene declarado el T.S.,entre otras en Sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1ª, la doctrina de esta Sala, viene declarado que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1985, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellationes nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998) ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

OCTAVO.- No procede pronunciamiento condenatorio de los costas de recurso y de los de la impugnación dadas las serias dudas de hecho existentes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirman las resoluciones objeto del recurso, sin pronunciamiento sobre costas.

De haberse constituido depósito, désele al mismo el destino legal. Contra la presente caben los recursos de infracción procesal y por interés casacional, a interponer ante esta sala en al plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 73/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 440/18 por los Iltmos que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA