Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 220/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000073/2019
Presidente
SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
ANTONIO ANGOS ULLATE (Ponente)
JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO
En Huesca, a 13 de junio del 2019.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los
autos de modificación de medidas familiares número 343/17 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e
instrucción número 1 de DIRECCION000 . Jaime los promovió, como demandante principal y reconvenido,
dirigido por el letrado José Luis Vivas Roca y representado por el procurador Carlos Arcas Albás, Marina
, como demandada principal y reconviniente, defendida por el letrado Fernando Vilar Bautista y representada
por la procuradora Nerea Ugarte de Paz. El Ministerio fiscal es asimismo parte en este procedimiento, con
arreglo a la función que la ley le otorga. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso
de apelación, tramitado al número 220 del año 2019, e interpuesto por la demandada principal. Es ponente
de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGOS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 11 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN interpuestas por los Procuradores Srs. Arcas y Ugarte en nombre y representación de Jaime y Marina debo MODIFICAR Y MODIFICO el pronunciamiento relativo al régimen de estancia y visitas a favor de Jaime respecto de sus hijos contenido en la Sentencia nº 130/2015 de fecha 2 de diciembre de 2015 en el siguiente sentido: 'Se establece el siguiente régimen de medidas respecto de los dos hijos menores de edad: - se suprimen los fines de semana alternos y se acuerda fijar visitas periódicas de hasta 7 días de duración en función de las posibilidades de desplazamiento del padre a España, avisadas a la madre con al menos 7 días de antelación.

- Las vacaciones de verano pasarán a ser de 30 días a turno corrido elegidas anualmente por uno u otro progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serían adjudicadas anualmente a uno u otro progenitor en su totalidad, y con carácter anual a uno u otro progenitor, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.' Sin expresa condena en costas '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la demandada principal y reconviniente, Marina , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] se estime el recurso planteado, revocando parcialmente la sentencia en los siguientes extremos: 1.- Se anulen los fines de semana, estableciendo que mientras el padre viva fuera de España, si el mismo viaja a DIRECCION000 , se fijen visitas periódicas de hasta 7 días si es periodo escolar [quiso decirse no escolar ], y de 4 días de jueves a domingo en periodo escolar, siempre y cuando se avise a la madre con 7 días de antelación, y siempre y cuando la misma y los menores se encuentren en DIRECCION000 .

A partir del tercer día de estancia con el padre, se debe establecer que la madre los pueda visitar durante 2 horas por las tardes, que en defecto de acuerdo será de 18:00 a 20:00 horas.

2.- No se procede [quiso decirse proceda ] a la modificación de las vacaciones de Navidad y por tanto los progenitores se repartirán por mitad dichas vacaciones conforme indica el tenor literal de la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 .

3.- Además debe de establecerse que cualquier salida de los menores de España en compañía de los padres deberá ser autorizada por la madre y, en su defecto deberá contar con autorización judicial, debiendo en cualquier caso indicar el periodo concreto en que los mismos estarán fuera de España y el lugar en el que se va a encontrar.

4.- Se establezca que la pensión de alimentos que deberá satisfacer el padre a favor de sus hijos sea de 250,00 € mensuales por cada uno de ellos.

5.- Se condene expresamente en costas al Sr. Jaime para el caso de que se oponga al presente recurso '.



TERCERO : 1. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable.

2. En esa fase, el Ministerio Fiscal informó lo siguiente: ' que interesa la estimación parcial del recurso interpuesto, y ello porque tal y como la recurrente argumenta, ha de ser tenido en cuenta el periodo escolar para fijar el régimen de visitas, debiendo constar pronunciamiento al respecto por parte de la Juzgadora, perjudicando lo mínimo posible a los menores, y haciendo plenamente efectivo dicho régimen, y el debido pronunciamiento sobre la autorización de salida de España de los menores, el cual debe constar si efectivamente se precisa o no dicha autorización expresa de la madre, si bien respecto al resto del petitum por la parte recurrente, no ha lugar a lo interesado atendiendo a la prueba practicada en el acto de la vista, manteniendo el resto de los pronunciamientos conforme consta en la Sentencia antedicha '.

3. Por su parte, la representación procesal de Jaime se opuso al recurso.



CUARTO : Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 220/2019. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para todo lo cual señalamos el día 31 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación puedan quedar contradichos.



SEGUNDO : 1. En el punto 1 de la súplica del recurso, la demandada principal interesa lo siguiente: ' Se anulen los fines de semana, estableciendo que mientras el padre viva fuera de España, si el mismo viaja a DIRECCION000 , se fijen visitas periódicas de hasta 7 días si es periodo escolar [quiso decirse NO escolar] , y de 4 días de jueves a domingo en periodo escolar, siempre y cuando se avise a la madre con 7 días de antelación, y siempre y cuando la misma y los menores se encuentren en DIRECCION000 . / A partir del tercer día de estancia con el padre, se debe establecer que la madre los pueda visitar durante 2 horas por las tardes, que en defecto de acuerdo será de 18:00 a 20:00 horas '.

2. El fallo de la sentencia dispone lo siguiente sobre tales extremos: ' se suprimen los fines de semana alternos y se acuerda fijar visitas periódicas de hasta 7 días de duración en función de las posibilidades de desplazamiento del padre a España, avisadas a la madre con al menos 7 días de antelación '.

3. Habiéndose anulado en la sentencia apelada el régimen de visitas y estancias durante los fines de semana alternos a fin de acordar las visitas periódicas de siete días debido a que el padre residía en el Reino Unido cuando comenzó el presente procedimiento y ahora en Canadá, no apreciamos la conveniencia de distinguir entre periodo no escolar y escolar a fin de limitar las visitas (y, hemos de entender, estancias con pernocta) a solo cuatro días de duración, de jueves a domingo, cuando la visita coincida con el periodo escolar, con más razón cuando el beneficio e interés de los niños (nacidos en NUM000 de 2008 y en NUM001 de 2010, de manera que ahora tienen diez y nueve años de edad) pasa por que puedan permanecer el mayor tiempo posible con su padre cuando venga a España, de cuya escasa presencia se queja especialmente la madre en el recurso cuando aduce que lleva un año y nueve meses sin verlos, seguramente debido al coste del viaje en avión, lo que justifica más aún que la eventual visita se prolongue siete días incluso en periodo escolar, sin perjuicio naturalmente del cumplimiento de los deberes académicos por parte de los menores y de que el padre comunique la visita a la madre con siete días de antelación, como también queda especificado en la sentencia apelada.

4. En cuanto a la exigencia de que la madre y los menores se encuentren en DIRECCION000 cuando se produzcan las visitas de siete días, los únicos periodos previsibles en que tal situación puede no ocurrir (es decir, que los niños no se encuentren en DIRECCION000 , donde residen) son las vacaciones de Navidad, de Semana Santa y de verano, las cuales tienen su propio régimen específico de visitas y no debe interferir en esas otras visitas esporádicas programadas de siete días de duración a fin de facilitar lo máximo posible el contacto de los menores con su padre y siempre en interés de ellos.

5. Tampoco apreciamos ningún beneficio para los menores programar a favor de la madre una visita intermedia de dos horas de duración todas las tardes a partir del tercer día de estancia con el padre dentro de ese periodo de siete días, sin perjuicio de las comunicaciones de los hijos con la madre a través del teléfono o de las redes sociales durante el mismo periodo de visita semanal. Todo ello se entiende también sin perjuicio de los acuerdos puntuales que los progenitores puedan alcanzar en beneficio de sus hijos para dotar de la debida flexibilidad al peculiar régimen de visitas establecido, a fin velar por sus propias conveniencias y las de sus hijos, sin perjudicarles en ningún caso, puesto que, como venimos diciendo continuamente, no está al alcance de ningún tribunal disponer otra cosa más que el establecimiento de un régimen formal de visitas en beneficio de los menores.



TERCERO : 1. En el punto 2 de la súplica del recurso, se interesa la revocación del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada para las vacaciones de Navidad ( se adjudican -junto con las de Semana Santa, no discutidas en esta alzada- anualmente a uno u otro progenitor en su totalidad, y con carácter anual a uno u otro progenitor ), de modo que los progenitores se repartirán por mitad dichas vacaciones, conforme indica el tenor literal de la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 .

2. Sin embargo, nos parece razonable y que en nada perjudica a los menores la atribución anual alterna de todo el periodo vacacional de Navidad debido a que el padre reside ahora en el extranjero y con el objetivo de facilitar el mayor contacto de los menores con su padre residente en el extranjero, de acuerdo con los argumentos precedentes.



CUARTO : 1. Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, tampoco encontramos motivos objetivos que justifiquen la imposición de la autorización de la madre o la autorización judicial para cualquier salida de los menores de España (apartado 3 de la súplica del recurso).

2. Sí nos parece conveniente para un mejor funcionamiento del régimen de visitas y de las relaciones paterno filiales el deber de información interesado en el mismo apartado 3 de la súplica del recurso: que los padres indiquen el periodo concreto en que los menores estarán fuera de España y el lugar en el que se van a encontrar , como ya se interesaba al final del hecho tercero de la contestación a la demanda. Sobre este extremo, procede estimar el recurso.



QUINTO : 1. En cuanto al importe de la pensión de alimentos o para atender los gastos de asistencia a los hijos ( artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón ), debemos tener en cuenta previamente que la sentencia que intenta ser modificada, de fecha 2 de diciembre de 2015 , establece, con el acuerdo de las partes, la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 14 de mayo de 2012 para fijar, en lo que ahora nos interesa, una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 euros mensuales por cada hijo (300 euros en total), más una pensión compensatoria de 100 euros mensuales a favor de la Sra. Marina (este segundo pronunciamiento ya no es discutido en esta segunda instancia). Por su parte, la primera sentencia de 14 de mayo de 2012 había fijado a cargo del padre una pensión alimenticia mensual de 225 euros para cada uno de los dos hijos (en total, 450 euros mensuales) y una pensión compensatoria de 125 euros mensuales de manera indefinida a favor de la Sra. Marina .

2. La sentencia apelada habla acertadamente de cierta opacidad en los recursos económicos de ambas partes, especialmente del Sr. Jaime , lo que le lleva a rechazar el aumento solicitado ( 250 euros mensuales por cada uno de los dos hijos en lugar de la pensión de 150 euros para cada uno de ellos dispuesta en la sentencia de 2/12/2015 dictada en los autos de modificación de medidas 150/2014, según el acuerdo alcanzado por las partes), aunque sin analizar los datos económicos que sí disponemos.

3. La solicitud para aumentar la pensión a favor de los hijos se funda en un aumento de la capacidad económica del Sr. Jaime , pero también debemos conocer los ingresos de la Sra. Marina a fin de determinar en su caso si procede el incremento interesado de la pensión.



SEXTO : 1. Sabemos que la Sra. Marina percibe dos nóminas: una por importe de 180 euros por su trabajo en una pizzería y otra por su trabajo en DIRECCION001 en la cuantía que resulta de los documentos aportados , todo ello según lo que la propia demandada manifestó en el juicio -como consta en la grabación-, si bien los únicos documentos con que contamos son los que aparecen en el evento 43 del índice electrónico, varias nóminas de la empresa ' DIRECCION002 ', cuyo importe más elevado asciende a 172,9 euros. En el recurso se admite que la demandada percibe ' de 81,00 a 92,00 € al mes ' por su trabajo de septiembre a diciembre de 2018 para la empresa de limpiezas denominada DIRECCION001 .

2. No obstante, la relación de ingresos mensuales de la Sra. Marina aportada a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita precisamente para impugnar la denegación de ese beneficio revela unos ingresos que superan la mayoría de las ocasiones los 200 euros, llegan en algunas mensualidades a casi los 400 euros, superan los 800 euros en otras y en una mensualidad llega a los 1.519 euros (folios 128 y 129). Concretamente, se trata de los ingresos que van desde el mes de enero a noviembre de 2018, cuyo importe total se eleva, salvo error u omisión, a 5.248,66 euros, es decir, una media de 477,15 euros al mes. Al menos debemos partir de esta cantidad a los efectos de calcular la pensión, aparte de la pensión compensatoria por tiempo indefinido de 100 euros a favor de la demandada.

3. Por otro lado, se dice en la contestación a la demanda que la Sra.

Marina ha perdido una ayuda mensual de 200 euros, lo que no consta, aunque sigue percibiendo la beca para el comedor de sus dos hijos.

Ella manifestó también en el juicio que ha recibido alguna ayuda del banco de alimentos, lo que corrobora los escasos ingresos percibidos por la ahora apelante.

se funda en un aumento de la capacidad económica del Sr.

4. Sobre la base de todos esos datos y aunque la solicitud para aumentar la pensión a favor de los hijos Jaime , debemos concluir que no consta que los ingresos de la demandada hayan aumentado ni disminuido sustancialmente respecto a la situación que tenía en diciembre de 2015, fecha de la sentencia que pretende ser modificada.

5. Asimismo, debemos resaltar que en el último párrafo de la página 6 del recurso ya se dice que la vivienda familiar sita en la CALLE000 (al parecer, pertenece o pertenecía al demandante en régimen de copropiedad) se encuentra atribuida a los hijos del matrimonio y al progenitor custodio, según lo acordado en punto 2.º del fallo de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2012 dictada en el juicio verbal de divorcio contencioso número 472/2011 .

SÉPTIMO : 1. Con relación a los ingresos del demandante, no procede la ' admisión tácita de los hechos ' o ficta confessio [confesión presunta] regulada en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solicitada por la demandada en su recurso y en la vista (a partir del minuto 5:15 de la grabación).

En primer lugar, para ello se requiere objetivamente, según el párrafo segundo del mismo precepto, que en la citación se aperciba al interesado de que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior , lo que aquí no se cumplió, sino que el Juzgado, tras dictar las diligencias de ordenación de 15 y 24 de mayo de 2018 y la providencia de 25 de mayo de 2018 (folios 78, 99 y 100), se limitó a indicar lo siguiente en la diligencia de ordenación de 20 de julio de 2018 (folio 110): ' Respecto a la imposibilidad de la parte demandante a comparecer a la vista oral, se le recuerda a la parte las consecuencias de su inasistencia que le fueron notificadas en la diligencia de ordenación de 15 de mayo de 2018 '. Y en esta última diligencia se dispuso lo siguiente en lo que ahora nos interesa: ' Apercíbase al demandante que si no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso, se le tendrá en el acto por desistido de la demanda se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si este lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos '.

Además, tan trascendente decisión -la declaración de admisión tácita de los hechos- no es automática, sino que está sometida, como se desprende del tenor literal utilizado en el artículo 304, al prudente y moderado arbitrio judicial (como hemos defendido en otras ocasiones); y, en el presente caso, no apreciamos error alguno en el criterio que se viene a mantener al respecto en la sentencia apelada, de acuerdo con la naturaleza controvertida.

2. Los últimos ingresos conocidos del Sr. Jaime corresponden a una nómina por su trabajo en una empresa situada en el Reino Unido por importe de unas 1.355 libras esterlinas (folio 25), equivalentes ahora a unos 1.522 euros. Según las alegaciones hechas por su defensa, se ha trasladado a Canadá, pero no se aporta dato alguno sobre sus emolumentos, por lo que debemos partir de que al menos gana la indicada cantidad, como se exponía en la propia demanda principal, al no haber alegado ni acreditado un empeoramiento económico posterior.

3. Las ventas de los inmuebles a las cuales se alude también en el recurso y que resultan de los documentos registrales aportados no justifican por sí mismas que el demandante haya mejorado de fortuna. El informe de la Policía Local de DIRECCION000 sobre los alquileres de algunas viviendas tampoco es decisivo, dada la naturaleza de esa prueba, aparte de que el actor parece que ha vendido todos o parte de los inmuebles de los que era copropietario, como acabamos de decir. De hecho, el demandante da una explicación a todo ello alegando que extinguió el condominio de sus propiedades sin contraprestación económica alguna porque no podía pagar las cargas hipotecarias que pesaban sobre ellas; y que él no recibía los alquileres, sino su hermano -a quien quizá podrían haberse referido los inquilinos-. La defensa del demandante no niega que haya vendido su parte de la finca donde se ubicaba la vivienda familiar atribuida a la demandada y a sus hijos, pero por ahora este detalle es intrascendente, dado que nadie ha instado su desalojo hasta la fecha.

4. En la fecha en que se dictó la sentencia referida de 14 de mayo de 2012 (en la que se fijó, como hemos anticipado, una pensión de 225 euros para cada hijo, 450 euros en total), el actor principal debía de encontrarse en el paro y pendiente de recibir la prestación por desempleo, como resulta de los documentos unidos a los folios 79 y siguientes, especialmente del folio 81, mientras que cuando se dictó la sentencia con acuerdo de 2 de diciembre de 2015 debía de encontrarse en situación de desempleo y pendiente de percibir el subsidio correspondiente, como resulta de tales documentos y se arguye por la demandada, por lo que el actor debía de percibir 426 euros al mes por el subsidio de desempleo a partir del 10/3/16 (folio 80).

OCTAVO : 1. A la vista de todo ello, nos parece que sí ha habido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando los progenitores pactaron una pensión de 150 euros para cada hijo (300 euros en total), según el acuerdo homologado por la sentencia de 2 de diciembre de 2015 , puesto que el demandante ya no está en paro ni cobrando el subsidio de desempleo por importe de 426 euros al mes, sino que lo último conocido es que percibe una nómina equivalente a 1.522 euros y que la parte no ha desvirtuado después de trasladarse a Canadá ni ha aportado ningún dato sobre sus emolumentos o sobre sus gastos de alquiler.

2. La demandada, por su parte, mantiene su capacidad económica, incluyendo la pensión compensatoria, así como el uso de la vivienda, según lo pactado en su día. Además, en cuanto a la atribución de la vivienda, la Memoria explicativa de las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ ya aclara que en la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda, por lo que si hubiera hipoteca o alquiler debería añadirse la parte que correspondiera al coste estimado según este procedimiento .

3. Teniendo en cuenta todo ello y el gasto que para el Sr.

Jaime supondrá el alquiler que tenga que pagar -aunque no se ha determinado- e incluso los gastos de desplazamiento por avión si quiere visitar a sus hijos, nos parece oportuno elevar la pensión desde los 300 euros hasta los 400 euros mensuales para los dos niños, 200 euros para cada uno. Sobre este punto, también procede estimar el recurso.

NOVENO : No debemos hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada, dado que el recurso ha sido estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLAMOS : 1. ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por demandada principal y reconviniente, Marina , contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente sobre los siguientes extremos, por los que el resto quedan confirmados: - En ejecución del régimen de visitas, cada uno de los progenitores deberá indicar o informar al otro el periodo concreto en que los menores estarán fuera de España y el lugar en el que se van a encontrar .

- El importe de la pensión de alimentos o para atender los gastos de asistencia de los dos hijos se elevará a 400 euros al mes, 200 euros por cada uno de ellos .

2. No hacemos especial declaración sobre las costas de esta segunda instancia.

3. Asimismo, disponemos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.