Sentencia Civil Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 706/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0172545
Recurso de Apelación 706/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1026/2016
APELANTE: COMERCIAL T27 SL
PROCURADOR D./Dña. NURIA RAMIREZ NAVARRO
APELADO: EL JARDIN DE LAS IDEAS SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1026/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de COMERCIAL T27 S.L.
apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. NURIA RAMIREZ NAVARRO contra EL JARDIN
DE LAS IDEAS S.L. apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. MARIA PILAR ARNAIZ
GRANDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 19/07/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/07/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por EL JARDÍN DE LAS IDEAS, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnáiz Granda, contra COMERCIAL T27,S.L., representada por la procuradora Sra. Ramírez Navarro, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS Y TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (9.213,35 €) de principal, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la interposición de la demanda hasta la presente resolución, y el legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente.


PRIMERO.- La entidad EL JARDÍN DE LAS IDEAS S.L. ejercita una acción en reclamación de 15.000 €, frente a la entidad COMERCIAL T27 S.L. en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, por el defectuoso cumplimiento que atribuye a la demandada del contrato que tenía por objeto el asesoramiento y ejecución de determinadas obras de cerramiento y aislamiento de la terraza de su vivienda, presupuestadas inicialmente en 27.133,04 € y que junto a la partidas adicionales convenidas posteriormente, ascendieron a 31.975,46 € que ha abonado. Sostiene resumidamente, que detectadas determinadas deficiencias, nada más finalizar la obras, requirió a la demandada para su reparación y tras una disponibilidad inicial a arreglarlas, finalmente se desentendió de hacerlo, por lo que previa elaboración de un informe pericial en el que se describen 6 tipos de deficiencias que se valoraron en 15.000 €, encargó su ejecución a un tercero, a quien abonó 6.213,35 €, habiendo tenido que pagar también 3.250 € por material suministrado para el suelo exterior, correspondiéndose la cantidad restante, de 5.536,13 €, a la diferencia entre la valoración de los desperfectos y lo efectivamente abonado por las reparaciones y materiales.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Sostiene que no se le contrató asesoramiento, sino solo la ejecución de un cerramiento de aluminio y cristalera en la terraza de la vivienda. Formuló la excepción de legitimación activa y consideró injustificada la indemnización solicitada, en lugar de interesar la reparación in natura, acorde con la garantía pactada y consideró también que el importe reclamado es desproporcionado. Negó incurriera en los incumplimientos contractuales que se le atribuyen de contrario, al referirse las deficiencias por las que reclama, unas a partidas no contratadas y otras a pequeños detalles de terminación o defectos que ya existían y que son atribuibles a la constructora del edificio. Niega valor alguno al informe pericial aportado de contrario y realiza un análisis discrepante de las conclusiones que se reflejan en el mismo. Sostiene también, que la demandante haya justificado el pago de las cantidades por las que reclama.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a abonar 9.213,35 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por los defectos existentes en la obra ejecutada Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Como primer motivo de impugnación denuncia errores valorativos de los aspectos importantes sobre el contrato, la cronología y hechos de la relación contractual que bajo su criterio han quedado acreditados y son relevantes para la resolución, en relación con las razonamientos generales que la sentencia destaca, antes de entrar en el análisis de cada uno de los elementos, en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto.

En segundo lugar denunció la existencia de error en la apreciación y valoración de los hechos y prueba relativa a cada uno de los elementos de responsabilidad y daños a valorar, de acuerdo a la relación del fundamento de derecho quinto y su efecto e improcedente consecuencia jurídica en la condena indemnizatoria apreciada sobre dichos elementos.

Como tercer motivo de impugnación alegó, respecto de todo el conjunto de elementos alegados en la demanda y reconocidos en la sentencia, error en la valoración de la prueba relativa a la obligada acreditación del pago previo por la actora de las facturas cuyo abono reclama e infracción legal del principio de la carga y exigencia de prueba establecida en el artículo 217 de la LEC La parte demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- A través del primer motivo o alegación la entidad apelante efectúa una serie de consideraciones generales, alguna de las cuales deberán ser contempladas al analizar cada una de las deficiencias por las que se le condena a indemnizar a la demandante y otras que carecen de relevancia alguna a la hora de resolver el presente recurso. Entre estas últimas debe señalarse las referencias que se hacen respecto de la legitimación activa, en cuanto consiente el pronunciamiento adoptado al respecto en la sentencia de primera instancia; así como también las observaciones que realiza sobre fecha de inicio y finalización de las obras o plazo para llevarlas a cabo.

Por lo que se refiere al alcance y objeto de la contratación, siendo el mismo la ampliación y cerramiento acristalado de la terraza, es evidente que la correcta ejecución ha de hacerse contemplando las circunstancia de todo tipo concurrentes y en especial, el estado que presentaba la construcción donde se encontraba la terraza y adoptando las medidas constructivas adecuadas en elementos del edificio que pudieran afectar o verse afectados por el cerramiento, pues como señala el artículo 1.258 del cc, el contrato no sólo obliga a lo expresamente pactado sino a también a las consecuencias que se deriven da la naturaleza de lo pactado y es evidente que en estas situaciones la demandada, como profesional experta en el sector pudo y debió, primero informar y asesorar al dueño de la obra del estado de tales elementos y después, proponer las soluciones constructivas adecuadas para solucionar las posibles deficiencias que existieran previamente y sobre todo, dejar constancia de todo ello en el contrato o presupuesto que suscribieron; lo que no se realizó, dada la generalidad e imprecisión con que las partes describieron las obras a ejecutar. En dicha situación entendemos acertado y ajustado a derecho, el análisis que en la sentencia de primera instancia se hace sobre las obligaciones que para la contratista se derivan de la buena praxis profesional, sin que pueda admitirse un desplazamiento total o parcial de esas obligaciones al dueño de la obra.

En cuanto a la existencia de reclamaciones previas, de la documentación aportada con la demanda (docs. 6 a 14), se constata que efectivamente existieron reclamaciones y comunicaciones entre ambas partes, a partir de junio y que las mismas se fueron deteriorando hasta que en el burofax de fecha 23 de septiembre de 2.015, el representante de la demandada mostró una actitud contraria a asumir reclamaciones de la demandante, lo que desvirtúa sus manifestaciones sobre la improcedencia de reclamar indemnización por los defectos que pudieran existir en lugar de exigir la reparación in natura. En cuanto a la existencia de una garantía, no sólo no impide a cualquiera de las partes, en este caso a la demandante, acudir a la vía judicial, sino que constituye un requisito para ello y admitido por las partes que las deficiencias se denunciaron dentro del plazo de garantía, sin perjuicio de que se acrediten finalmente, nada obsta a que se exija judicialmente el cumplimiento del contrato.

En cuanto a la discrepancia que muestra la pare apelante, respecto del derecho de la parte contraria a ejercitar la pretensión indemnizatoria en lugar de solicitar la reparación in natura, además de que sí hubo reclamaciones previas interesando la reparación in natura, con independencia de la decisión que finalmente proceda adoptar, el derecho a obtener una indemnización, por parte de quien entiende que no se han realizado las obras correctamente, le viene atribuido al dueño de la obra, tanto por el artículo 1.098 del cc., como también por la jurisprudencia (v.gr. STS 28 de octubre 1993 ), por cuanto con ello se facilita la ejecución de las sentencias o se derivan de la acción ejercitada, la propia entidad y variedad de las deficiencias aparecidas, lo que acarrea una lógica desconfianza en el buen hacer de los demandados, sin que ello suponga indefensión alguna a las partes, que han discutido en el pleito y han propuesto la prueba que han estimado procedente, en orden a la cuantía a que ascendería el importe de las reparaciones. Como señala la STS de 20-6- 2007, si bien referida a un supuesto de responsabilidad decenal del artículo 1591 del cc, el principio indemnizatorio o el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo de 'responder de los daños y perjuicios'. En el caso presente, ha quedado acreditado que han existido diferentes requerimientos para efectuar las reparaciones y, aunque inicialmente se realizaron unas, con posterioridad se formularon otros varios y las deficiencias que en éstos se denunciaban, no se llegaron a reparar, por más que existan reproches recíprocos del motivo por el que no se llegaron a efectuar tales reparaciones.

Dentro de estas consideraciones generales, discrepa también la parte apelante de la distinta valoración que se hace en la sentencia de los informes periciales aportados por cada una de las partes. Tales apreciaciones tampoco pueden compartirse, por cuanto el hecho de que la juzgadora de instancia manifieste que fundamentalmente tiene en cuenta las conclusiones del perito de la parte actora, al que también achaca adolecer de concreción y de que considere que el aportado por la demandada, carezca de elementos necesarios para ser tenido en consideración, no vulnera los criterios que a la hora de valorar la prueba pericial establece el artículo 348 de la LEC. Siendo la prueba pericial, de libre valoración por los tribunales, la Magistrada e instancia ofrece razones suficientes para acoger fundamentalmente un informe y no otro, que no son sólo la vinculación profesional que pudiera tener con la parte el perito Sr. Abilio , sino sobre todo, porque al informar sobre las diferentes deficiencias, señala que no las ha podido constatar por haber sido ya reparadas

TERCERO.- Entrando a analizar las diferentes deficiencias o partidas por las que se reclama, la primera de ellas referidas a Puertas Plegables , la misma fue rechazada en la sentencia de primera instancia, de manera que consentido dicho pronunciamiento por la demandante, nada procede analizar respecto de los aspectos valorativos que según la apelante constituyen manifiestos errores, por cuanto habiendo devenido firme dicho pronunciamiento no es susceptible de recurrirse en apelación, ni por tanto no constituye objeto del mismo.

El siguiente concepto o partida que impugna la adelante es el referido al suelo de resina, elemento respecto del cual sostiene la apelante, es en el que se incurre en el mayor error en la valoración de hechos y prueba del procedimiento. La sentencia de primera instancia, ante la inexistente descripción de los trabajos a realizar para la ejecución e instalación de una pasarela en resina en la parte exterior e la vivienda y considerando acreditada la deficiente ejecución de la misma, lo que motivó que la demandante se viera obligada a encargar a un tercero la retirada del material instalado y la ejecución de una nueva, esta vez con la formación de solera previa e instalación de material cerámico, por lo que condenó a la demandada, a abonar por este concepto las cantidades abonadas al tercero que hizo la sustitución (148€ +629€+316€+2.869€) y la cantidad de 3.250 € por el importe de material cerámico instalado.

La demandada apelante sostiene que la indemnización concedida triplica el importe abonado por la demandante, por cuanto el elemento finalmente instalado no se corresponde con el contratado y realizado por ella.

El motivo debe estimarse en los términos siguientes: Por lo que se refiere a la descripción de los trabajos a realizar, tanto en el contrato de venta e instalación (doc. 2 de la demanda) como en el presupuesto del cerramiento (doc. 5 de la contestación) se incluye la partida de instalación de un suelo de reina para superficie aproximada de 8.000x4.000 mm y tales trabajos se valoran en 2.560, que fueron los que abonó la demandante a la demandada.

La sentencia apelada considera acreditado y entendemos que lo hace correctamente, que dicha partida se realizó deficientemente, lo que justifica que la demandante tuviera que encargar la nueva ejecución a un tercero; ahora bien, tanto la ejecución de la nueva partida y sobre todo, que las dimensiones de ésta se correspondían con las concertadas entre las partes aquí enfrentadas corresponde acreditarlo a la demandante, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión; de manera que de existir duda respecto de la correspondencia entre lo ejecutado por la demandada y lo realizado como consecuencia de la reparación por la demandante, las consecuencias de ello, debe soportarlas ésta. En todo caso como sostiene la demandada del contraste comparativo entre lo reflejado en el contrato de obra (documento 2 de la demanda) el presupuesto de trabajos a realizar (doc. 5 de la contestación ) y de la factura abonada por la demandante al tercero que realizó de nuevo dicha partida (doc. 18 de la demanda), sí se acredita que las dimensiones de lo instalado por el tercero excedían de lo que concertaron las partes, pues en los primeros consta que la superficie a instalar era de 32m2, mientras que en la factura abonada al tercero se reflejan 75,50 m2, luego el importe por el que debe ser resarcido el demandante, ha de serlo en la cantidad efectivamente abonada a la demandada que lo fue en 2.560 €. Dicha cantidad debe incrementarse en la cantidad de 148 € por demolición y retirada de escombros; así como también con la de 629,00 €, abonados por excavación de terreno, que era necesario para la correcta instalación de la pasarela, con la solera previa adecuada.

La cantidad reclamada por material suministrado por importe de 3.250,52 €, no puede reconocérsele al demandante. Como se indica en la sentencia, dicha pretensión constituye un hecho constitutivo de la pretensión de la parte demandante y por tanto a ella corresponde acreditar, no solo que ese fue ése el importe abonado, sino que dicho material se correspondía con el contratado previamente con la demandada, tanto en su calidad como en su extensión y ninguna prueba aporta al respecto; es más como se indica anteriormente, el espacio sobre el que finalmente ha quedado instalado tras la reparación es superior al contemplado en el presupuesto asumido por ambas partes.

La siguiente partida sobre la que discrepa a apelante es la referida a la tarima interior de la vivienda y rodapié. La sentencia de primera instancia considera acreditado la existencia de las deficiencias denuncias al respecto por la demandante y reconoce el derecho de la demandante a ser indemnizada por esta partida en la cantidad de 145 €. Consideramos acertada dicha conclusión por cuanto sí se ha acreditado la existencia de deficiencias y la responsabilidad que sobre ellas cabe atribuir a la demandada, en cuanto no adoptó las medidas, ni corrigió los eventuales defectos de ejecución previos, para que la instalación quedara correctamente instala, por lo que las alegadas deficiencias o problemas anteriores de humedad, pueden exonerar a la demandada de la correcta ejecución a que se comprometió con la demandada.



CUARTO.- Por lo que se refiere a los remates de albañilería, por los que la sentencia reconoce el derecho de la demandante a ser indemnizada en 45 y 190 €, el motivo debe acogerse en parte, en cuanto es cierto que no se ha acreditado por la demandante haber abonado los 45 €, si bien se mantiene la condena a abonar los 190 €, en cuanto ha quedado acreditado la existencia de defectos generalizados de remate y dentro de éstos ha de incluirse, la necesidad de pintar determinadas partes de la vivienda, como la pared de la chimenea y del salón muebles, cuyo origen se encuentra en la deficiente ejecución de la manos de pintura dadas al no haberse lijado y dejado liso el techo antes de pintar.

En cuanto al aislamiento con tela asfáltica y pintura antihumedad del techo de la terraza, la decisión adoptada de hacer responsable de la misma a la demandada y condenarla a indemnizar a la demandante en la cantidad de 680 € debe mantenerse, no porque la demandada causara la gotera en el techo del porche, sino porque detectada ésta antes de iniciar las obras y habiendo propuesto como solución la instalación de tela asfáltica y pintura antihumedad, no consiguió eliminar la humedad a lo que venía obligada, tanto por el contenido propio del contrato y como por la buena praxis profesional que le es exigible a un profesional en la ejecución de tareas que le son propias.

Finalmente en cuanto al revestimiento exterior de la fachada, por lo que se concede a la demandante la cantidad de 158 € debe mantenerse también al haber quedado acreditado que el panel instalado por la demandada, ni se correspondía con la calidad y material que el del resto de la vivienda, la circunstancia de haberse instalado por acuerdo de las partes no se ha acreditado; de manera que al desprenderé hubo de ser repuesto y por uno de características similares a los del resto de edificio. En consecuencia, sí ha de considerarse procedente la indemnización concedida a la demandada que por el importe indicado se con le concedió en la sentencia apelada.



QUINTO.- El motivo por el que sostiene la apelante que la demandante no ha acreditado haber abonado a cantidades que reclama, debe desestimarse también. Es cierto que el pago que afirma la demandante haber realizado corresponde acreditarlo a ella, pero acreditada la realidad de las deficiencias, la efectiva reparación de las mismas por un tercero que admite haber cobrado las cantidades reclamadas y que se reflejan en la factura aportada, existen elementos de prueba suficientes de los que se deriva de manera lógica que el pago por el demandante de las obras de reparación se efectuó, con independencia del importe del que deba responder la demandada.



SEXTO.- Lo indicado conlleva la estimación parcial del recurso, en cuanto frente a los 9. 213,35 € que se establece como condena en la sentencia de primera instancia, el importe de la indemnización se fija en la cantidad de 4.510 € resultante de sumar las cantidades abonadas por la demandante por los siguientes conceptos: por suelo de resina (2560+ 629+ 148); por tarima interior de vivienda y rodapié (145 €); por remates de albañilería (190 €) aislamiento tela asfáltica (690 €) y por revestimiento exterior de fachada (158 €).

Respecto de las costas procesales causadas en ambas en esta instancia no procede no procede hacer pronunciamiento de condena sobre las causadas por el recurso interpuesto al haberse estimado en parte el mismo en aplicación de los artículos 394 y 398.2 de la LEC.

Procede declarar la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad COMERCIAL T27 S.L., contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2.018, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 69 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario nº 1.026/2017, la cual SE REVOCA EN PARTE, en el sentido siguiente: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de la entidad 'EL JARDÍN DE LAS IDEAS S.L.', contra la entidad 'COMERCIAL T27, S.L.' a la que condenamos a que abone a la parte actora la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS (4.510 €), más los interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

No se imponen las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.