Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 542/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0013787
Recurso de Apelación 542/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 98/2017
APELANTE: D./Dña. Esther
PROCURADOR D./Dña. MARTA LOPEZ BARREDA
APELADO: D./Dña. Prudencio
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI
JD
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación, los autos de juicio ordinario número 98/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada, doña Esther , y de otra, como
Apelado-Demandante, don Prudencio .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha de 25 de mayo de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra. MARTINEZ VIRGILI en representación de D.

Prudencio debo CONDENAR Y CONDENO a Dª Esther , representada por el Procurador Sra. LÓPEZ BARREDA a que abone al actor la cantidad de SIETE MIL EUROS (7.000 euros) que, desde la fecha de la demanda hasta su completo pago devengará los intereses legales procedentes siendo, desde la fecha de la presente sentencia, los previstos en el artículo 576 de la LECv.

Se CONDENA asimismo, a la demandada, a entregar al actor los objetos y enseres de su coche y de la motocicleta que obran en poder de la demandada, en los términos que han quedado determinados en los fundamentos de la presente resolución. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 4 de octubre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expondrán a continuación, rechazándose todos los demás.



SEGUNDO.- Don Prudencio y doña Esther contrajeron matrimonio el día 31 de agosto de 1996 bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales que cambiaron por el de absoluta separación de bienes mediante el otorgamiento, el día 26 de abril de 2013, de una escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales.

De este matrimonio no hubo descendencia y cada uno de los cónyuges percibe ingresos económicos propios que ascendían, en el año 2013, a 4.500 euros mensuales los de don Prudencio , por su trabajo como ingeniero informático en la empresa Avanzit Tecnología s.l., y a 3.000 euros mensuales los de doña Esther , por su trabajo como óptica.

Este matrimonio quedó disuelto por divorcio en virtud de sentencia judicial dictada el día 17 de junio de 2015 que devino firme y en la que se aprueba el convenio regulador de fecha 20 de mayo de 2013.

Don Prudencio presenta el día 26 de enero de 2017 una demanda con la que promueve un juicio ordinario contra doña Esther y en la que alega que: 1º. En el reparto informal de los muebles y enseres, a don Prudencio , le correspondieron las piezas del coche y de la moto que están en casa, en el trastero y en Cordonillas (Toledo), así como las herramientas y aparatos para arreglar el coche y la moto, que era de su uso personal y exclusivo, y que doña Esther aún no se las ha devuelto a don Prudencio .

2º. Mediante escritura pública de compraventa se adquirió la vivienda letra NUM000 del piso NUM001 de la casa número NUM002 de la CALLE000 de Madrid como bien ganancial (que luego fue adjudicada, al liquidarse la sociedad de gananciales, a don Prudencio ), y por la que había que pagar, por impuesto de transmisiones patrimoniales, la suma de 14.000 euros, habiendo acordado y convenido ambos cónyuges que cada uno de ellos se haría cargo de la mitad de esos 14.000 euros (acuerdo verbal que no se hizo constar en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales), a pesar de lo cual fue don Prudencio el que pagó, en su integridad, los 14.000 euros del impuesto.

En base a estos dos hechos suplica que se dicte sentencia por la que se le condene a la demandada a: 1º. Entregar las piezas, herramientas y aparatos para arreglar el coche y la moto.

2º. Pagar 7.000 euros.

Doña Esther contestó a la demanda mediante la presentación, el día 13 de marzo de 2017, de un escrito en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Alega que : 1º. Conforme a lo pactado en el convenio regulador del divorcio, al no haberse retirado por don Prudencio las piezas, herramientas y aparatos para arreglar el coche y la moto a fecha 15 de julio de 2013 ya no puede ahora reclamar su devolución.

2º. No ha existido pacto alguno por el que doña Esther tuviera que pagar la mitad de los 14.000 euros correspondientes al impuesto de transmisiones patrimoniales de la vivienda de la CALLE000 , debiendo estarse a lo que consta en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales. Y, en cualquier caso, el pago de los 7.000 euros que se reclaman no se hizo con dinero privativo o propio de don Prudencio sino con dinero ganancial.

Se celebra la audiencia previa del juicio ordinario el día 23 de octubre de 2017 con la asistencia de ambas partes litigantes.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 22 de mayo de 2018, en el que, tras procederse al interrogatorio de doña Esther y don Prudencio , prestaron declaración como testigos don Camilo (amigo de don Prudencio ), don Cirilo (amigo de don Prudencio y de doña Esther pero más de don Prudencio ), don Felix (el letrado que se encargó de la liquidación de la sociedad de gananciales y del convenio regulador) y don Gabino (hermano de doña Esther ).

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 25 de mayo de 2018 por la que, estimándose totalmente la demanda, se condena, a la demandada, a entregar, al actor, los objetos y enseres de su coche y de la motocicleta que obran en poder de la demandada y al pago de la cantidad de 7.000 euros que, desde la fecha de la demanda hasta su completo pago, devengará los intereses legales procedentes, siendo, desde la fecha de la presente sentencia, los previstos en el artículo 576 de la L.e.c., con imposición de las costas procesales a la demandada.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación la demandada doña Esther mediante la presentación de un escrito el día 25 de junio de 2018.



TERCERO.- Objetos y enseres del coche y de la motocicleta En la cláusula primera del convenio regulador se establece un calendario para que don Prudencio pueda retirar, de la vivienda familiar (que se había atribuido a doña Esther ), sus efectos personales de uso propio, y, lo que no se hubiera retirado al día 15 de julio de 2012, se entenderían 'abandonados por parte de don Prudencio , renunciando éste a los mismos, pudiendo, en este caso, disponer de ellos y darles el uso que se estime conveniente por parte de doña Esther '. Pues bien, no encontrándose, los objetos y enseres del coche y la motocicleta, en la vivienda familiar, quedan fuera del ámbito de aplicación de la cláusula del convenio regulador, lo que impide que se le aplica la sanción contractual de quedarse abandonados y pasar a ser de doña Esther , al no haberse retirado por don Prudencio el día 15 de julio de 2012. Lo cierto es que, estos objetos y enseres del coche y de la motocicleta, donde se encontraban era en un local comercial de 46,80 m2 sito en la planta entresuelo de la calle Pico de Balaitus número 10 de Madrid. Es cierto que este local se encuentra incluido en la liquidación de la sociedad de gananciales, en concreto con el número 3 del inventario. Pero lo determinante es que no se encontraban en la vivienda familiar, siendo, a estos efectos, irrelevante e intrascendente que, el local en el que estaban esos objetos y enseres, estuvieran o no incluidos en la liquidación de la sociedad de gananciales.

La parte apelante le niega, a estos objetos y enseres del coche y de la motocicleta, la condición de 'efectos personales y de uso propio' de don Prudencio , al no constar que fueran bienes privativos de don Prudencio , por lo que deberán considerarse gananciales. Pero no se puede identificar los 'efectos personales de uso propio' con bienes privativos de aquel de los cónyuges que los usa para él de manera exclusiva. Se trata de bienes que aun siendo gananciales son de uso exclusivo de uno de los cónyuges sin que le reporten utilidad alguna al otro cónyuge. Y esto es precisamente lo que ocurre con los objetos y enseres del coche y de la motocicleta, pues, siendo don Prudencio aficionado al mundo del motor, disponía, para su uso exclusivo, de una serie de objetos y enseres del coche y de la motocicleta, que carecían, por completo, de utilidad para doña Esther , ajena totalmente a esa afición de don Prudencio .

En cuanto a la reunión que tuvo lugar el día 3 de abril de 2016 en el local sito en la planta NUM003 de la casa número NUM004 de la CALLE001 de Madrid entre don Camilo , en representación de don Prudencio , y don Gabino , en representación de doña Esther , no se está diciendo que se hubiera logrado un acuerdo, pues, es evidente, que no se logró, ya que, si se hubiera logrado, carecería de sentido el presente proceso. Pero lo que sí es cierto es que doña Esther , a través de su hermano, sí estaba dispuesta a entregar los objetos y enseres del coche y de la motocicleta al amigo de don Prudencio , don Camilo , y si, al final, no llegaron a entregarse es porque surgió o se puso de manifiesto una discrepancia irreconciliable entre los cónyuges relativa a si quedaba entre ellos pendiente alguna otra deuda, en concreto si doña Esther le debía a don Prudencio los 7.000 euros a los que nos referiremos en el siguiente fundamento de derecho. De tal manera que, si no se hubiera puesto de manifiesto esta discrepancia, don Gabino actuando en nombre y representación de su hermana le habría entregado, en ese mismo acto, los objetos y enseres del coche y de la motocicleta a don Camilo que actuaba en nombre y representación de su amigo don Prudencio .



CUARTO.- La deuda de los 7.000 euros.

El pronunciamiento contenido en la sentencia de la primera instancia de estimación de la pretensión deducida en la demanda presentada por don Prudencio de condena a la demandada doña Esther al pago de los 7.000 euros se revoca, para, en su lugar, desestimarse totalmente esta pretensión con absolución de la demandada.

La vivienda letra NUM000 del piso NUM001 de la casa número NUM002 de la CALLE000 de Madrid se compró el día 2 de abril de 2013 estando constante la sociedad de gananciales que no se disolvió y liquidó hasta el día 26 de abril de 2013. Y el precio de la compra se pagó con dinero ganancial. Y en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales figura esta vivienda en el activo de la sociedad de gananciales y se le adjudica a don Prudencio . Pero esta vivienda tiene una carga que es el impuesto de transmisiones patrimoniales que aún no se había pagado y cuya cuantía asciende a la suma de 14.000 euros.

Constando, en el número 9 de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, que: 'Cualquier carga que pudiera existir sobre los bienes objeto de liquidación será de cuenta exclusiva de su respectivo adjudicatario'. Con lo que, en principio, no ofrece duda que la obligación de pago de los 14.000 euros del impuesto de transmisiones patrimoniales corresponde a don Prudencio al ser una carga de la vivienda que se le adjudica, sin que doña Esther venga obligada a contribuir en un solo céntimo al abono de esa suma de dinero.

Don Prudencio deduce la pretensión de que se condene a doña Esther al pago de una parte de esos 14.000 euros, en concreto a la mitad, es decir, 7.000 euros. Y esta pretensión descansa sobre los dos siguientes hechos: 1º. La existencia de un pacto verbal entre don Prudencio y doña Esther , en base al cual se modifica la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, y, por el que, la carga de los 14.000 euros de la vivienda adjudicada a don Prudencio , no tendría que ser pagada en exclusiva por don Prudencio sino al 50% por don Prudencio y doña Esther quien asumía el pago de 7.000 euros.

2º. Esos 7.000 euros cuyo pago asumía doña Esther frente a la Hacienda Pública (se trata del abono del impuesto de transmisiones patrimoniales) fueron abonados por don Prudencio con su dinero privativo o propio. Siendo este segundo hecho imprescindible para la prosperabilidad de la acción deducida por don Prudencio que deriva de un pago por tercero ( arts. 1.158 y 1.159 del Código Civil.

Aunque el artículo 1.410 del Código Civil, incardinado en la liquidación de la sociedad de gananciales, remite al artículo 1.079 del mismo Cuerpo legal, en el que, para la partición hereditaria, prevé la acción de complemento de la herencia, no consideramos que la posibilidad del complemento de la liquidación de la sociedad de gananciales, impida al demandante el ejercicio de la acción deducida en la demanda sin instar el complemento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuanto al primero de los hechos en los que se basa la pretensión deducida en la demanda, es decir la existencia del pacto verbal entre don Prudencio y doña Esther , debe darse por acreditado y ello en base a la declaración testifical del letrado don Felix que resulta total y absolutamente convincente. Y, por tanto, el pacto verbal debe prevalecer como modificativo de la escritura pública. Téngase en cuenta que el artículo 1.327 otorga el carácter constitutivo o 'ad solemnitaten' a la escritura pública con relación a las capitulaciones matrimoniales (un pacto verbal modificativo sería radicalmente nulo y no produciría efectos ni 'inter partes' ni frente a terceros) pero no respecto de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Respecto del segundo de los hechos en los que se basa la pretensión deducida en la demanda, comencemos por precisar que el impuesto de transmisiones patrimoniales de la vivienda se ha pagado en tiempo y forma, ingresándose en las arcas de la Hacienda Pública los 14.000 euros. Habiéndose llevado a cabo ese ingreso material de los 14.000 euros por una gestoría. Y la persona que hizo entrega de esos 14.000 euros a la gestoría fue don Prudencio . Siendo lo determinante saber cuándo y de dónde cogió don Prudencio el dinero para hacer entrega a la gestoría de los 14.000 euros. Y, en este punto, es determinante el interrogatorio de don Prudencio en relación con el documento número 23 de los acompañados con la demanda, que es un email de fecha 25 de abril de 2013, es decir, un día antes de que se otorgara la escritura pública (fue otorgada el día 26 de abril de 2013) de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que, a esa fecha 25 de abril de 2013 (y con anterioridad), todos los bienes de los cónyuges o eran gananciales o privativos, y así continúa siendo hasta el día 26 de abril de 2013 en que se convierten en bienes propios de uno u otro cónyuge. Pues bien, para pagar el precio del piso (200.000 €) como para abonar los 14.000 euros del impuesto de transmisiones patrimoniales don Prudencio (así como gastos relacionados con la vivienda) sacó el dinero con anterioridad al día 25 de abril de 2013 de las siguientes cuentas bancarias cuya naturaleza ganancial no se discute: 1). Cuenta de Caja Madrid número NUM005 (de la que saca 75.525,44 euros).

2). Bankia Fondo número NUM006 (de la que saca 104.399,93 euros).

3). Bankia fondo número NUM007 (de la que saca 31.696,63 euros).

4). Cuenta Naranja ING número NUM008 (de la que saca 30.000 euros).

5). Open Bank número NUM009 (de la que saca 14.000 euros).

6). UNOE número NUM010 (de la que saca 7.020,87 euros).

Y resulta que, varias de esas cuentas, ya no aparecen en el activo de la sociedad de gananciales cuando se otorga (el día 26 de abril de 2013) la escritura pública de disolución y liquidación (en concreto las reseñadas con los números 1, 2, y 6). Otras, sí figuran en el activo de la sociedad de gananciales cuanto se otorga (el día 26 de abril de 2013) la escritura pública de disolución y liquidación pero con un importe muy inferior al que sacó de las mismas don Prudencio (en concreto las reseñadas con los números 4 y 5), a quien se le adjudicaron. Y una última también figura en el activo de la sociedad de gananciales cuando se otorga (el día 26 de abril de 2013) la escritura pública de disolución y liquidación y con el mismo importe que sacó de la misma don Prudencio (en concreto la reseñada con el número 3), a quien se le adjudicó.

Pues bien, en principio el dinero con el que se pagan los 14.000 euros es ganancial, de tal manera que fue abonado por la sociedad de gananciales y no por don Prudencio con su dinero privativo, por lo que no concurre el segundo de los hechos que es imprescindible para la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda.

Cuestión distinta sería si, habiendo una cuenta ganancial con 14.000 euros de la que don Prudencio hubiera sacado esos 14.000 euros para el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales de la vivienda dejándola a cero, se le hubiera adjudicado a don Prudencio esa cuenta haciendo constar un saldo de 14.000 euros cuando realmente era cero euros. En este caso podría entenderse que el pago se hizo con dinero propio de don Prudencio . Pero téngase en cuenta que incumbe la carga de la prueba de este hecho (pago hecho por don Prudencio con dinero privativo o propio) a la parte demandante por ser un presupuesto para la prosperabilidad de la acción que ejercita ( artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil). Y no lo ha probado. Pues respecto de las cuentas que ya no aparecen en la escritura de disolución y liquidación, es lógico pensar que, tras retirar el dinero, las dejó a cero euros cancelándolas, y, por ello, ya no aparecen. Las otras cuentas que sí aparecen en la escritura de disolución y liquidación pero con bastante menos dinero del que sacó don Prudencio parece lógico pensar que, ese dinero que consta, es el remanente que queda en la cuenta después de sacar don Prudencio el dinero para pagar los 14.000 euros del impuesto.

Y, por último, tan solo queda una cuenta, que es la que hemos reseñado con el número 3, de la que sacó el mismo dinero que queda en la cuenta y que además es una cuantía superior a los 14.000 euros, en concreto 31.696,63 euros. Pero no conocemos el movimiento completo de esa cuenta para descartar que su saldo fuera el doble de 31.696,63 € y, tras sacar don Prudencio 31.696,63 €, quedara después, al momento de otorgarse la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, un saldo de 31.696,63 €. Sin olvidar que le incumbe al actor la carga de la prueba.



QUINTO.- Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse la demanda 'parcialmente ' y no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por doña Esther , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2018 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid en el juicio ordinario número 98/2017 del que dimana la presente apelación, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por don Prudencio debemos hacer y hacemos los siguientes pronunciamientos: 1º. Condenar a doña Esther a la entrega a don Prudencio de los objetos y enseres de su coche y de la motocicleta que obran en poder de doña Esther .

2º. Absolver libremente a doña Esther de la pretensión deducida contra ella por don Prudencio de condena al pago de 7.000 euros.

3º. Las costas ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelva a la parte apelante la totalidad del depósito que constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.