Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1305/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00073/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0004565
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001305 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000268 /2017
Recurrente: ORANGE ESPAGNE S.A.U.
Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado: JOSÉ LUIS GARRIGUES SANJUÁN
Recurrido: VIAJES INMURCIA, S.L.
Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES
Abogado: ANDRES CANO LORENZO
SENTENCIA
NÚM.73/2019
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 268/2017 en el Juzgado de Primera Instancia nº 7
de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada Viajes Inmurcia S.L. representada por
el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y dirigida por el Letrado D. Andrés Cano Lorenzo, y como
demandada y en esta alzada apelante Orange España S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Jennifer
Ferreira Morales y dirigida por el Letrado D. José Luis Garriges Sanjuan, siendo parte el Ministerio Fiscal. Es
Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. José Julio Navarro Fuentes, en representación Viajes Inmurcia, S.L., contra D Orange Espagne, S.A.; declaro que la inclusión de la actora en los ficheros de morosos es constitutiva de una intromisión ilegítima en el derecho aI honor y a la propia imagen y se condena a la demandada a eliminar los datos personales de la actora de los ficheros de solvencia patrimonial donde hayan sido incluida, e indemnizarle en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como a las costas.-Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Murcia interponiéndolo en este Juzgado, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Así lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, y previos traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, que formularon oposición, y emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 1305/18, compareciendo la partes en la cualidad antes expresada y, señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, que aprecia la intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen de la demandante, por su inclusión en dos ficheros de morosos, y la condena a que indemnice a ésta en la suma de 6000 euros, invoca error en la apreciación de la prueba centrándose en la solicitud o no de la baja de los servicios por parte de aquella, alegando que la sentencia apelada considera probado que la demandada el 14 de diciembre de 2016 comunicó a la misma que se había recibido toda la documentación para la baja del servicio cuando en el documento 5 de la demanda no consta que se tramitara la baja, y que no pudo ser tramitada por faltar documentación, y que el testigo no pudo afirmar que se mandara a Orange la documentación necesaria. Seguidamente sostiene la correcta inclusión de la demandante en los ficheros de solvencia por existir deuda cierta, vencida y exigible, y que tras el impago de la primera factura y aparte de la carta de 14/12/2016 que consta en el documento 28 de la demanda, fueron remitidas otras cartas de inclusión en el fichero, no constando reclamación alguna hasta la presente demanda, y nada más recibir la misma Orange solicitó la exclusión temporal del impago hasta la resolución de definitiva del procedimiento, constando de baja en ficheros desde el 19 de mayo de 2017 -documento nº 8 de la demanda-, añadiendo que ningún perjuicio puede habérsele causado a la demandante y ninguna reparación procede, y que se infringe el artículo 9.3 de la Ley 1/82 , argumentando al respecto, e interesando la desestimación de la demanda.

respecto de la indemnización fijada en la sentencia, pretensión a la que se ha opuesto la parte demandante y que, se anticipa, procede desestimar.



SEGUNDO .- Ciertamente la sentencia apelada constata correctamente el resultado de la prueba documental, en el sentido de que ante la solicitud de baja de la demandante y contratación por ésta con otra operadora, la demandada no ejercitó ninguna acción por supuesto incumplimiento del contrato, dilatando la formalización de la baja mediante requerimientos adicionales y simultáneamente continuó facturando servicios supuestamente prestados, desprendiéndose la existencia de la baja de la prueba testifical del Sr. Luis Andrés , que intervino por encargo de la actora y dijo que la baja con la demandada no fue parcial y que se hizo todo tal como solicitó Orange, además de que consta entre otras, factura- documento nº 16 de la demanda- de fecha 01/09/2016 que incluye penalización por baja y también en las factura facturas de 1/09/2016 y 01/10/2016- documentos 18 y 21 de la demanda-, poniéndose de manifiesto que existió controversia entre las partes respecto de la existencia de la deuda, que fue corregida ante las reclamaciones de la demandante y no una negativa injustificada al pago de la deuda por parte de ésta, en cuyas circunstancia es correcta la apreciación de la intromisión en los derechos fundamentales de la demandante que aprecia la sentencia apelada,

TERCERO .- Establecido lo anterior, en relación con la indemnización que fija la sentencia apelada ha se ser mantenida teniendo en cuentas las circunstancias concurrentes de alta en dos ficheros de morosos, Asnef Equifax y Bandexcup en los términos que ésta expresa y de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 261/2017, de 26 de abril de 2017 no es admisible una de indemnización simbólica, disuasoria para impetrar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona, señalando que 'Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).' 4.- Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, señalando también que ' la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos ' y que ' Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.'. En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo nº 604/2018 de 6 de noviembre de 2018 y nº389/2018, de 21 de junio de 2018 señalan que 'Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.' La sentencia del Tribunal Supremo nº 512/2017, de 21 de septiembre de 2017 , con referencia a una indemnización simbólica indica que ' Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la i ndemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.' Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 613/2018, de 17 noviembre de 2018 , se refiere a la sentencia de 81/2015, de 18 de febrero , que señala que 'el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.' La sentencia del Tribunal Supremo nº 604/2018 , citada, reitera la afirmación de Sala de que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, expresando que 'La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados', por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recursos de apelación interpuesto por Orange España S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Jennifer Ferreira Morales contra la sentencia dictada con fecha diecisiete de mayo de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en autos de procedimiento ordinario nº 268/17, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y , en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.