Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 579/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00073/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36045 41 1 2017 0000612
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000263 /2017
Recurrente: María Esther
Procurador: MARIA MARTINEZ NOVELLE
Abogado: MARIA DEL CARMEN HERMIDA BALLESTEROS
Recurrido: Augusto
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 73/19
En Vigo, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos número 263/2017 sobre guarda, custodia y alimentos de hijo común menor de edad, procedentes
del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de apelación
número 579/18 , en los que aparece como parte apelante : la demandante DOÑA María Esther , representada
por la Procuradora doña María Martínez Novelle y asistida de la Letrada doña María del Carmen Hermida
Ballesteros; y, como parte apelada : el demandado DON Augusto , en situación procesal de rebeldía. Con
intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos procede: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Novelle, en nombre y representación de Dña. María Esther , y disponer que el régimen de guarda y custodia y alimentos respecto de la hija común de las partes menor de edad, Cristina , quede fijado en los siguientes términos: A) Patria potestad sobre la hija común compartida por ambos progenitores, si ben su ejercicio corresponderá en exclusiva a la madre, María Esther . La guardia y custodia será ejercida asimismo por la madre.

B) No se establece régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la hija común menor de edad.

C) En lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio, la misma se establece en ciento cincuenta (150) euros mensuales, los cuáles se revisarán anualmente de forma automática, actualizándose conforme a la variación experimentada en el mismo periodo de tiempo por el IPC o índice que en su caso lo sustituya. La pensión de alimentos deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto designada por la madre.

Asimismo, ambos progenitores deberán contribuir por mitad a sufragar los gastos extraordinarios generados por la menor, debiendo considerarse como tales los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como aquéllos otros de análoga naturaleza extraordinaria, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos los criterios proporcionados de forma reiterada por la jurisprudencia, y especialmente los de mutuo consenso, necesidad, excepcionalidad, imprevisibilidad y no periodicidad.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes por lo que deberán abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Segundo.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA María Esther , que fue admitido a trámite y del que se confirió el oportuno traslado.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 14 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

Primero.- El art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

Segundo.- La sentencia de instancia fija la pensión alimenticia en la suma de 150 euros mensuales.

Toma en consideración que el obligado declaró trabajar como autónomo y tener unos ingresos 'limpios' de 700 euros mensuales.

Evidentemente no hay duda de que el demandado tiene ingresos provenientes de su trabajo de albañilería (datos que resultan del Impuesto sobre Actividades Económicas). Sin embargo no resulta fiable aceptar que los ingresos que percibe como consecuencia de tal actividad supongan el máximo que el interesado señala (700 euros mensuales). Primero, por cuanto es claro que los ingresos derivados del desarrollo de la actividad empresarial de autónomos, no tienen carácter fijo, como ocurre, con mayor o menor variación, con las remuneraciones de los trabajadores por cuenta ajena; segundo, porque el obligado, renuente a abonar la pensión alimenticia, tiende a minimizar sus ingresos para conseguir que se reduzca el importe de la pensión y tercero, porque, en todo caso, resultaba sencillo acreditar que aquella suma marcaba el límite superior de sus ingresos (bastaba aportar los datos relativos a los seis meses anteriores a la presentación de la demanda, por ejemplo) y sin embargo no se hizo. Por lo tanto, no parece forzado afirmar que los ingresos del demandado superan los 700 euros mensuales.

Y si a ello se añade que es titular dominical de una vivienda unifamiliar (así lo declaró en el juicio); que tiene una 'colección' de vehículos: una motocicleta (según su propia afirmación del juicio) y, a tenor de la certificación de la Dirección General de Tráfico, cinco ciclomotores (Piaggio Vespa LX 50, matrícula N....WYW ; Yamaha YN50R, matrícula F....HRQ ; Peugeot Elyseo 50, matrícula R....XHG ; Peugeot Elyseo, matrícula H....YNN y Ligier Ambra GL, matrícula F....KHD ) y que no devenga cantidad alguna en concepto de alquiler de vivienda (reside en el domicilio de su abuela), es evidente que el demandado puede asumir un aumento de la pensión señalada, en la cuantía de 150 euros (sobre todo tomando en consideración las especiales necesidades de la menor), sin desatender su propio sostenimiento.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos procede: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Novelle, en nombre y representación de Dña. María Esther , y disponer que el régimen de guarda y custodia y alimentos respecto de la hija común de las partes menor de edad, Cristina , quede fijado en los siguientes términos: A) Patria potestad sobre la hija común compartida por ambos progenitores, si ben su ejercicio corresponderá en exclusiva a la madre, María Esther . La guardia y custodia será ejercida asimismo por la madre.

B) No se establece régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la hija común menor de edad.

C) En lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio, la misma se establece en ciento cincuenta (150) euros mensuales, los cuáles se revisarán anualmente de forma automática, actualizándose conforme a la variación experimentada en el mismo periodo de tiempo por el IPC o índice que en su caso lo sustituya. La pensión de alimentos deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto designada por la madre.

Asimismo, ambos progenitores deberán contribuir por mitad a sufragar los gastos extraordinarios generados por la menor, debiendo considerarse como tales los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como aquéllos otros de análoga naturaleza extraordinaria, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos los criterios proporcionados de forma reiterada por la jurisprudencia, y especialmente los de mutuo consenso, necesidad, excepcionalidad, imprevisibilidad y no periodicidad.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes por lo que deberán abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Segundo.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA María Esther , que fue admitido a trámite y del que se confirió el oportuno traslado.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 14 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- El art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

Segundo.- La sentencia de instancia fija la pensión alimenticia en la suma de 150 euros mensuales.

Toma en consideración que el obligado declaró trabajar como autónomo y tener unos ingresos 'limpios' de 700 euros mensuales.

Evidentemente no hay duda de que el demandado tiene ingresos provenientes de su trabajo de albañilería (datos que resultan del Impuesto sobre Actividades Económicas). Sin embargo no resulta fiable aceptar que los ingresos que percibe como consecuencia de tal actividad supongan el máximo que el interesado señala (700 euros mensuales). Primero, por cuanto es claro que los ingresos derivados del desarrollo de la actividad empresarial de autónomos, no tienen carácter fijo, como ocurre, con mayor o menor variación, con las remuneraciones de los trabajadores por cuenta ajena; segundo, porque el obligado, renuente a abonar la pensión alimenticia, tiende a minimizar sus ingresos para conseguir que se reduzca el importe de la pensión y tercero, porque, en todo caso, resultaba sencillo acreditar que aquella suma marcaba el límite superior de sus ingresos (bastaba aportar los datos relativos a los seis meses anteriores a la presentación de la demanda, por ejemplo) y sin embargo no se hizo. Por lo tanto, no parece forzado afirmar que los ingresos del demandado superan los 700 euros mensuales.

Y si a ello se añade que es titular dominical de una vivienda unifamiliar (así lo declaró en el juicio); que tiene una 'colección' de vehículos: una motocicleta (según su propia afirmación del juicio) y, a tenor de la certificación de la Dirección General de Tráfico, cinco ciclomotores (Piaggio Vespa LX 50, matrícula N....WYW ; Yamaha YN50R, matrícula F....HRQ ; Peugeot Elyseo 50, matrícula R....XHG ; Peugeot Elyseo, matrícula H....YNN y Ligier Ambra GL, matrícula F....KHD ) y que no devenga cantidad alguna en concepto de alquiler de vivienda (reside en el domicilio de su abuela), es evidente que el demandado puede asumir un aumento de la pensión señalada, en la cuantía de 150 euros (sobre todo tomando en consideración las especiales necesidades de la menor), sin desatender su propio sostenimiento.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. María Martínez Novelle, en nombre y representación de Dña. María Esther , contra la sentencia de fecha doce de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , modificamos la misma, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de la menor en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos de aquella.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.