Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 502/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00073/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002260
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000436 /2017
Recurrente: Gervasio , Alicia
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: PAULA GONZALEZ NIETO
S E N T E N C I A Nº 73 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 502 Año 2018
Juicio Ordinario 436/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. José Miguel García Moreno, Magistrados, ha visto en grado de apelación

los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Gervasio Y Dª Alicia , contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes,
representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre y como
apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendidos por la Letrado
Sra. González Nieto y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Gervasio y doña Alicia frente a la entidad mercantil Banco Popular, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la Cláusula financiera 3, apartado 3.3.- ('Límite a la variación del tipo de interés aplicable') de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 29 de enero de 2004 ante la Notaria Dª Almudena Fernández Ostoloza (Protocolo núm. 43).

2.- Condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 29 de enero de 2004.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, del que se dio traslado a la parte demandada para alegaciones, quien se opuso a dicho complemento, dictándose por el Juzgado auto a nueve de julio de dos mil dieciocho, que en su parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO: No completar la sentencia de 23 de mayo de 2018 , manteniéndola en su integridad. '

TERCERO .- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Gervasio y Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia el 3 de mayo de 2018 , más el auto que denegó la subsanación solicitada de 9 de julio de 2018, en sus autos de procedimiento ordinario 436/2017.

Llama la atención que se recurra por la parte demandante una sentencia cuya parte dispositiva dice ser íntegramente estimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Pues presupuesto de viabilidad de todo recurso es el gravamen, el perjuicio que produce la resolución recurrida, y ninguno puede sufrir quien ve su demanda íntegramente estimada con condena en costas a la contraria.

La explicación es simple, según el recurso la sentencia omitió en sus fundamentos jurídicos y el fallo estudiar y resolver sobre una de las peticiones oportunamente deducidas en su demanda, y la subsanación de dicha omisión solicitada conforme al art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fue denegada.

Explicación que la parte recurrida no cuestiona, y que es cierta. Con la salvedad de que la subsanación se pidió pasado un día del plazo previsto en el citado precepto. Lo que sirvió a la parte demandada para oponerse al complemento de la sentencia, por estar solicitado fuera de plazo. Esta fue la razón de que se denegara el complemento, sin haber procedido el juez a quo a subsanar el evidente defecto en que había incurrido.

Lo que pone a la Sala en la tesitura de analizar y resolver cuestión planteada pero no analizada ni resuelta en la primera instancia. Y que no ha sido analizada ni resuelta por error del juez a quo, que simplemente lo omite. Unido al error del demandante, que no pidió en plazo el complemento que subsanase la omisión. Unido al formalismo del demandado recurrido, que se opuso a su estudio por vía de complemento por esa razón temporal. Y, finalmente, unido al formalismo del juez a quo que aplicó rígidamente la preclusión del complemento.

Se trata de demanda sobre nulidad de cláusula suelo en hipoteca, que pide en primer lugar la declaración de nulidad, en segundo lugar la devolución de lo abonado en exceso por su aplicación, peticiones ambas acogidas en la sentencia, y en tercer lugar el abono de los intereses de lo abonado en exceso, petición sobre la que nada se dice en la sentencia que es el objeto del recurso de apelación.

La demanda dedicó un breve párrafo a justificar la procedencia de los intereses, poco más que la cita y trascripción del art. 1303 del Código Civil . En contraste con la amplitud con que se redactó, 51 páginas, dedicadas en su práctica totalidad a justificar las peticiones más sustanciosas del suplico, la primera y segunda del suplico, nulidad de la cláusula suelo y devolución de las cantidades percibidas. Pero ese breve párrafo, acompañado de su reflejo en el suplico, es suficiente para introducir en el debate la cuestión.

En la contestación a la demanda ocurre lo mismo que en la sentencia, que no se le dedica una sola línea a cuestionar el devengo del interés ex. art. 1303 del Código Civil . Cierto que concluye pidiendo la desestimación integra de la demanda, pero no da más razón que la defensa de la validez de la cláusula suelo impugnada, único extremo sobre el que se conformó un debate con dos posturas enfrentadas. No lo hubo sobre las consecuencias de la nulidad, nada opuso para el caso de que fuese declarada la nulidad en relación con las consecuencias que la demanda reclamaba, devolución e intereses.

Es por vez primera en la impugnación del recurso de apelación que denuncia y reclama la condena al pago de intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas donde la entidad recurrente afirma y argumenta la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas.



SEGUNDO.- El debate es simple. La demanda, y el recurso, invocan el art. 1303 del Código Civil .

Mientras que la impugnación del recurso, que no la contestación a la demanda, niegan que este precepto sea de aplicación.

La razón por la que se sostiene la aplicación del art. 1303 es su propio texto, que anuda a la declaración de nulidad la restitución de las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

La inaplicación del precepto se argumenta en base al tiempo transcurrido desde la contratación del préstamo hipotecario pues 'más de catorce años de silencio no pueden quedar huérfanos de consecuencias jurídicas'. La consecuencia jurídica que propone es la inaplicación de la norma que regula los efectos de la nulidad, inaplicar el art. 1303.

Apoya esta tesis en cuatro puntos. Con el número 1 se refiere a que la jurisprudencia de la sala primera viene considerando desde antiguo la buena o mala fe de las partes para determinar los concretos efectos del art. 1303 del Código Civil . Con el número 2 se refiere a la relevancia de la buena o mala fe de quien recibió aquello que recibió para determinar el pago o no de frutos. En el número 3 propone que esta línea argumental no queda desvirtuada por la sentencia de 30 de noviembre de 2016 . Y en el punto 4 sostiene que la conducta omisiva de los recurrentes debe equipararse a la mala fe e implicar el rechazo de su pretensión de abono de intereses como contrario a toda idea de equidad.

La buena fe se presume, y la mala fe debe alegarse y probarse, para poder ser apreciada como cuestión de hecho que es. Aquí ni se alegó ni, por tanto, hubiera podido ser declarada probada en la primera instancia, aún de no haberse padecido la incongruencia omisiva dicha.

Por lo demás, no tiene sentido hablar de pasividad o silencio en los prestatarios que les haga merecedores de ser tratados como de mala fe.

Ningún beneficio conseguían con su 'silencio', pues pagaban cantidad superior al prestatario. Tampoco estaba en sus manos el quitar la cláusula. Antes de formular su demanda rompieron su 'silencio', dirigiendo reclamación extrajudicial al banco. Infructuosamente, lo que les avocó a la vía judicial. Y en vía judicial el banco mantuvo su oposición. Lo que hizo necesario llegar a sentencia de primera instancia. Momento en que el banco se aquietó a la nulidad, no la ha apelado. De las dos partes aquí en presencia, no es ciertamente el prestatario quien ha podido incurrir en mala fe contractual.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso y acogida la pretensión relativa a la condena al pago de intereses.



TERCERO.- Estimado el recurso, no ha lugar a imposición de costas, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio y Alicia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia el 23 de mayo de 2018 , y el auto que denegó la subsanación solicitada de 9 de julio de 2018, en sus autos de procedimiento ordinario 436/2017, y en su virtud debemos subsanar y subsanamos la omisión padecida en la misma en el sentido de estimar la tercera de las pretensiones deducidas en el suplico de la misma, condenando a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción; sin imposición de costas de la alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.